在江蘇省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省司法廳關於印發《關於刑事案件證據若干問題的意見》的通知（2008年03月31日實施）中，規定“證人應當為自然人，單位不能成為證人。
偵查機關或者其他單位出具的有關發破案經過、檢舉揭發查證情況等說明材料，應由經辦人員確認無誤後署名並加蓋單位印章。控辯雙方對該說明材料內容有異議的，可以申請人民法院通知出具該說明材料的知情人員出庭，接受法庭詢問。”同樣在《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關於刑事證據若干問題的指導意見》（2010年07月19日實施）中，規定證人證言的審查方法時要求：“證言應為自然人所提供。公安機關以單位名義出具的關於犯罪嫌疑人、被告人歸案過程等情況的證明材料,必須有參與破案人員簽名或者蓋章才能採信。”
這樣的規定，可以理解為，諸如“抓獲經過”、“歸（到）案經過”、“關於XXX自首（立功）材料的情況說明”等等由偵查機關出具的材料，作為證人證言進行審查，這也意味著，辯護律師在進行質證時，可以將上述材料作為證人證言考察三性。
那麼，是否意味著，“偵查機關出具的情況說明等材料”真的屬於證人證言？
我們來看看各界是如何看待這個問題的。
NO.1 司法實踐觀點
通過在Alpha數據庫上檢索發現，自上述意見頒佈以後，廣東省、江蘇省兩地法院對待此類材料的態度體現在判決書中採取的羅列證據方式，主要有兩種：一是列為書證，深圳市的法院慣常的做法是該類材料列為“書證”（見圖一）；二是不予區分證據種類，按自然順序羅列，廣州市大部分採取的是第二種方式（見圖二）。兩省其餘各地法院的做法則不統一，兩種方式均有體現。
圖一：（2015）深寶法刑初字第4989號案例
圖二：（2017）蘇0104刑初3號案例
只有個別案例將該類材料結合證人證言一起羅列（見圖三）。
圖三：（2016）蘇0116刑初54號案例
很顯然，法院方面並未將上述司法文件作為確認此類材料證據屬性的依據，仍然按照刑事訴訟法列明的法定證據種類加以區分，不能區分的則模糊處理。
NO.2 理論觀點
事實上，學者們對此類材料的證據屬性爭議頗多、態度不一，甚至對此類材料是否能列為證據也持懷疑態度。
主要分為三派：絕對否定、絕對肯定和相對肯定。具體對應觀點詳見下圖。
NO.3 立法觀點
法律規範則是持部分肯定的態度，來源依據是刑訴法解釋和兩個證據規定。由於刑訴法並未規定“情況說明等材料”這一證據形式歸入八種法定證據種類，但規定了在證據有瑕疵時可以進行補正，因此，實踐中便出現了以“情況說明”此種形式進行補正的做法。而刑訴法解釋和各類規定都對這種形式給予了法律地位的明確，即可以作為證據使用。具體而言有以下條文：
（引自徐天然：《論刑事訴訟中“情況說明”的證據能力》）
因此，立法的態度是“情況說明”可以作為證據使用，以內容與其他法定證據關聯性進行綜合認定，其立足點在於有對應的法定證據種類，而不具有單獨的法定證據種類屬性。
NO.4 結論
作為辯護人，令人頭疼的就是無法對這類材料的形式進行有效質證，因為這類材料在形式上規定的要求非常簡單，有些只需要偵查機關加蓋的公章，好一點的需要偵查人員的簽名或者兩名偵查人員各一份相同內容的；在內容上相當於偵查人員的自書材料，沒有固定的行文，沒有規範的表達，內容的多寡自行決定，作用可左可右。
鑑於辦案機關的情況說明根據內容可區分為幾大類：一是證明自首、立功情節的抓獲經過、歸（到）案經過；二是證明訊問過程合法性的補正解釋；三是證明偵查過程中程序性瑕疵事項；四是證明無法查實的其他情況。
作者認為，辯護人在質證時可以結合其他證據進行綜合質證。
1、證明訊問過程合法的材料，結合訊問視頻、入所體檢表、就醫記錄等等證據
在李志周運輸毒品案（《刑事審判參考》指導案例第1039號）中，對證據收集的合法性問題，最高院明確解釋：“需要強調的是，上述證據材料數量雖多，但本質上都是辦案單位和辦案人員的說明材料，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零一條第二款的規定，此類說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據。對於能夠證明證據收集合法性的關鍵證據，如訊問過程的同步錄音錄像、被告人李志周出入派出所的監控視頻等，公訴機關未能提供。”
“對於被告人李志周供述收集的合法性，公訴機關未能提供確實、充分的證據予以證實，本案不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集供述的情形，對李志周的供述，依法應當排除。”
2、證明歸案過程的材料，結合報案材料、立案材料、首次詢問筆錄等證據
作者辦理的一起容留他人吸毒案中，根據偵查機關出具的《抓獲經過》，可以明顯的認定被告人具有立功情節，再結合報警材料及起訴意見書，可以證明因為被告人的檢舉揭發，並協助偵查機關抓獲了涉嫌犯罪的其他人，屬於立功。但是在該案中，最終認定被告人還具有自首情節，結合的證據主要是：接警經過及被告人的第一次詢問筆錄。
在對於自首、立功、坦白此種從輕量刑情節，如果僅依據某一份《抓獲經過》或者過於依賴偵查有無出具“情況說明”等材料，則無法全面認定相關事實和情節，不符合證據的要求。
A涉嫌容留他人吸毒案中的《抓獲經過》
3、證明收集證據過程有瑕疵的材料，結合勘驗、檢查、搜查、鑑定筆錄等證據
4、證明無法查證的情況的材料，結合證人證言、相關書證等證據
綜上所述，對於辦案機關出具的說明材料，不需要單獨作為某一證據種類加以區分，而應根據內容的不同，與相關的法定證據種類並列，並一起綜合質證。
如果廣東省或者江蘇省認為，辦機關出具的說明材料屬於證人證言，那麼在形式上需要將這樣單方面的“自書材料”轉化為符合證人證言的“詢問筆錄”，才能作為法定的證據種類。否則，依據這樣的規定，可以對此類證據適用言辭證據的非法證據排除規則。
（文章來源：廣東法納川穹律師事務所，廣州首家只做刑事訴訟的律所）
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