陳興良:一個刑法學人的心路歷程(下)|麥讀人物

作者=陳興良 北京大學法學院教授、博士生導師

來源=《刑事法評論》 1999 年

這就是:《新舊刑法比較研究——廢、改、立》、《刑事訴訟中的公訴人》、《刑法疑難案例評釋》,由中國人民公安大學出版社分別出版,共計 150 萬字。本書的作者基本上都是本院檢察官,他們大多是近年來北大、人大、法大畢業的本科生、碩士生與博士生。組織他們寫作是期望他們能夠學以致用,並在司法實踐中總結提升自己的理論水平,成為既有理論知識又有實踐經驗的有用之才。尤其是在《刑事訴訟中的公訴人》一書中,我們獨創了公訴報告這樣一種寫作樣式。公訴報告是反映檢察機關公訴活動全過程的一種形式。通過公訴報告,力求將審查起訴、出庭支持公訴過程中,刑事法律(包括刑事實體法與程序法)運作的各個環節生動地描述出來,從中可以看出公訴人在此間的工作內容、性質及其價值。

俗話說:「人生經歷是一筆寶貴的財富。」確實,經歷是人生的跋涉過程,豐富的閱歷必然會使人增長見識,增長才幹。對於我來說,經歷本身也是一種歷史的機緣。司法各機關以及律師的生涯,無疑成為我的學術活動的背景以及某些思想觀點的發源地。但我始終認為,任何職業、職務、身份、地位對於人來說都是外在的東西、表面的東西。

一個人,關鍵是要成為一個真正意義上的思想者。思想是本質的東西,人應當生活在本質裡。時光流逝,一些表面的東西都會因為經不起時間的消磨而剝離與脫落,在歷史的長河中被滌盪與滅失。沉澱下來的是思想,具有永恆價值的是思想,這就是思想的魅力。

八、學術使命

學術貴在創新,在這種創新中不能沒有對傳統的繼承,這裡有一個「推陳出新」的問題。不過,學術創新的根本在於對學術使命的體認。如果我們只是滿足於一得之見,缺乏想像力與創造力,那隻會因循守舊,抱殘守缺。那麼,如何才能立意高遠,不辱使命呢?對於這個問題的思考,貫穿我的學術活動始終。

法律的工具性是長期以來形成的一種觀念,在這種觀念的支配下,法學,包括刑法理論缺乏自主性與獨立性,成為政治與行政的附庸。在這種情況下,法學研究就很難說得上科學性。為此,我苦苦地思索法學研究的主體意識。我認為,中國法學研究的出路在於樹立法學研究的主體意識!在整個中國法律文化中,貫穿的是以註釋為主的法學研究方法。先秦的《法律答問》融法條與法理於一體,蔚為可觀。《唐律疏議》對法條的註疏更是達到了登峰造極的地步。中國傳統文化中深深紮根的「我注六經、六經注我」的治學方法,不能不在法律文化中表現出它那旺盛的生命力。像黃宗羲這樣偉大的思想家,也只有在六經的註疏中小心翼翼地流露出他那其實是非常離經叛道的革命思想。文化傳統具有一種強大的慣性,在沒有釋放完全部的能量以前,它是不會自動停止對後人施加影響的。建國以來,我們的法學研究在很大程度上是在以註釋為主的法律文化氛圍中開展的,只不過是由我注六經到我注經典,從六經注我到經典注我。因此,在理論法學中是我注語錄,語錄注我;在部門法學中是我注法條,法條注我。在這種註釋式的研究中,理論的稜角逐漸磨平,反思的能力嚴重萎縮。一句話,整個法學研究患上了主體意識缺乏症一種法學研究能力的陽萎!這決不是危言聳聽。當前我國刑法學研究雖然一片繁榮景象,但繁榮背後潛伏著危機,主要問題在於理性自覺的匱乏與主體意識的失落,因而理論研究往往停留在低水平的重複上,刑法研究的熱點如同過眼雲煙,只有觀點的濫泛而沒有理論的積澱。在 1989 年的一篇文章中,我對法學研究的主體意識作了思考,指出:缺乏主體的價值判斷能力,這是主體意識缺乏症狀最重要的臨床表現。人之所以作為主體,就是因為人具有獨立的價值判斷能力。在法學研究中,價值判斷能力更是思想創新的基本前提。我們不可想像,一個惟「書」惟「上」,而沒有自己的價值判斷能力,寫著滿紙連自己也不相信的話的人,是能夠用他的所謂理論去科學地解釋法律現象並具有說服力的。

以往,我們太習慣於用經典作家的思考來代替本人的思考,久而久之,我們的法學研究成為尋章摘句的同義語,而法學研究者都成了沒有自己大腦與思想的人,最終失去價值判斷能力。可悲的歷史決不能重演。如果中國法學還有救的話,那麼也只是在於:我們已經意識到我們失去主體的價值判斷能力已經太久了!在法學研究中強調主體意識,就是要使我們的法學研究者把理論的觸鬚伸向法的實踐活動,從中吸取精神營養,使我們的法學研究充滿生機活力。如果我們將法條作為參照物,那麼,回顧——有一個法從何來的問題;前瞻——有一個法向何去的問題,這就是司法。立法是從錯綜複雜的社會事實中抽象與提煉出法律的一般原則,使國家意志轉化為法條。司法是將法律的一般原則適用於五花八門的具體案件,使各種社會關係納入法律的軌道。而法條作為立法活動的物化成果,它是法從何來問題的終點;作為司法活動的客觀成果,它是法向何去問題的起點。因此,如果我們僅僅把法條作為法學研究的對象,其結果是既不知法之來龍,又不曉法之去脈,更遑論對法的內在價值的精闢闡釋與對法的外在形式的透徹剖析。在這種情況下,我們的法學研究不能變成紙上談法:注重研究表現為條文的法,而忽視對法在現實社會生活中的運行以及法的運行反饋於立法的機制的研究。因此,我們的研究精力全部耗費在法條的註疏上,法學研究的主體意識受制於法條,充其量只不過是「戴著腳鐐跳舞」,大多數人則是法雲亦云。一部法律的修改,甚至一個司法解釋的頒佈,都將使我們積數年之研究心血而寫成的一本本法律教科書頃刻之間化為廢紙,這決不是什麼危言聳聽。好在我們有的是時間與精力,根據最新的法律規定與司法解釋再皓首窮經地重新著書立說。如此週而復始,以至終身。難道法學研究的價值就在於為立法辯護、論證司法解釋的合理性嗎?耽於紙上談法,法學研究中沒有思想,而匠氣十足,長此下去,中國法學研究前途堪憂。我們並不否定法條註釋的重要性。然而,法條註釋並非法學研究的全部,甚至不是主要內容。法學理論的科學性在於它植根於社會生活的強大生命力,以及面對立法與司法的整個法律活動過程的宏大的理論容量!在這個意義上的法學研究,需要更多的主體意識。

陈兴良:一个刑法学人的心路历程(下)|麦读人物

2 0 1 6 年 9 月 1 2 日陳興良教授參加《北大刑辯講堂》第二期開課儀式

在這種主體意識的支配下,我對現行的刑法理論狀態進行了考察,由此得出的結論,歸結為《刑法哲學》一書的題記:「我們的時代是一個反思的時代,崇尚思辨應該成為這個時代的特徵。刑法學如欲無愧於這個時代的重託與厚望,必須提高自身的理論層次,引入哲學思維,使刑法的理論思辨成為時代本質的思維,與時代變革的脈搏跳動合拍。」通過對現行的刑法學理論體系的反思,我提出其邏輯結構上的下述缺陷:首先,我國現存的刑法學體系是一個孤立的體系,它割裂了犯罪與刑罰的內在關係,以犯罪論與刑罰論這兩大塊作為刑法學體系的基本格局,未能充分關注犯罪與刑罰的聯繫,從兩者的統一上建構刑法學體系。其次,我國現在的刑法學體系是一個靜態的體系,它囿於對法條的註疏,未能將司法實踐適用刑法的過程直接納入其視野。最後,我國現存的刑法學體系是一個封閉的體系,由於其基本構架的不合理性,無法將大量新的內容吸收與補充進來,豐富與完善這一體系。在此基礎上,我提出了罪刑關係中心論的刑法學體系,這是一個以罪刑關係為中心的全體刑法學體系;這是一個與立法實踐和司法實踐的節奏相協調的動態的刑法學體系;這是一個具有新陳代謝力的、呈現開放狀態的刑法學體系。在這個體系中,貫穿了犯罪本體二元論、刑罰目的二元論、罪刑關係二元論等一系列全新的刑法命題。《刑法哲學》體現出我在刑法理論上的一種體系性創新。對於體系的追求,也許是年青人的通病,或者可以說是年青人的特權。

我在 1982 年 9 月 14 日寫給同學李克強的一封信中寫道:「我十分欣賞黑格爾的這樣一句話:『我必須把青年時代的理想轉變為反思的形式,也就是化為一個體系。』黑格爾所追求的是『對人類生活的干預。』而他寫這些話的時候,還剛剛從圖賓根神學院畢業後幾年,正在當默默無聞的家庭老師。」當我欣賞青年黑格爾將理想轉化為體系的志向,並鑽進黑格爾的迷宮般的哲學體系的時候,我也只是一個默默無聞的剛入校的碩士研究生。想不到在 10 年以後,我自己也建構了一個刑法學體系。對於體系的酷愛與追求,成為我年青時的思維特徵,也許打下了太深的黑格爾式思維的烙印。

體系是思維的產物,在一定意義上也可以說是創新的產物。因為一定的體系總是意味著一種思想的表達形式與邏輯的建構方式。但是,思想體系又是一種人為的作繭,往往使人自縛。尤其是淺薄的理論體系,不僅誤己而且誤人。在《刑法哲學》一書的前言中,我寫道當將來有一天,理論的思考更為成熟的時候,回過頭來看這本書,或許會為以往的幼稚而感到臉紅,併為以往的大膽而感到後怕。這種臉紅與後怕,很快降臨在我身上,隨即我就產生了對這個體系的突圍意識與突破慾念。當研究更為深入的時候,我認識到刑法哲學決不僅僅意味著一個體系的建立。進一步地說,刑法哲學研究還應當對刑法根基進行理性的審視與追問。為此,我提出了刑法學研究的價值目標:科學性與人文性。尤其是人文性的提法,表明我從自創的刑法學體系突圍的一種努力。我認為,刑法學理論研究的進一步深化有賴於人文蘊涵的加重。刑法學雖然是一門法律學科,以其規範性研究為特點,但這決非意味著它只是尾隨立法與司法的註釋學,而應當打通刑法學與人文科學之間的隔膜,引入哲學思維,注入人文性。從而使刑法學向法理學乃至於哲學昇華。加重刑法學研究的人文蘊涵意味著擺脫對刑法規範表象的迷惑,審視刑法規範賴以存在的根基,諸如人性、價值以及社會功能等問題。人文蘊涵的加重立足於刑法學科的一般性,使刑法學融會到人文科學中去,使刑法的思考成為社會的思考與哲學的思考,賦予刑法學以應有的人文性。

《刑法的人性基礎》與《刑法的價值構造》兩書的寫作,已經擺脫了建立刑法哲學體系的念想,從人性與價值兩個視角,對刑法根基進行理性考察。在這兩本書中,思想體系的衝動變為對錶述體系——形式美的孜孜追求。《刑法的人性基礎》以人性——理性與經驗以及人的意志自由問題作為一個理論視角,對刑法的人性基礎進行了究根創底式的追問。《刑法的價值構造》則以價值為理論視角,審視刑事古典學派和刑事實證學派的基本理論,揭示兩大學派之間在人權保障與社會保護這兩種刑法機能上的對峙與衝突,並從社會本體論的角度,基本個體與整體的統一性,提出了刑法機能的二元論的原理。這兩本書的寫作,我感到了一種擺脫法條的桎梏與體系的束縛以後,在思想海洋裡暢遊與在精神天空中翱翔的愜意。1997 年的刑法修訂,它對刑法理論的深刻影響,觸發我對法學家的使命問題作了深度思考。

那麼,什麼是法學家的使命呢?

在《刑法疏議》一書的代跋中,我曾經說過這樣的話:法律的修改,對於法學家來說,既是幸事又是不幸。

幸者,如果法律永不修改,法學家(應該是指註釋法學家)可能會清閒、無所事事。不幸者,一部法律的修改,將使法學家積數年之研究心血而寫成的法學著作頃刻之間化為廢紙。幸是不幸,不幸又何嘗不是幸呢?因此,幸與不幸,一事也。我是懷著一種悲愴的心情寫下這段話的,感到我們的法學家的命運完全取決於法律,成為法律的奴僕,法雲亦云,缺乏自立的根基與獨立的品格。在這樣一種狀態下生存的法學家,不僅是學者的不幸,理論的不幸,又何嘗不是法的不幸?因為法不是神授的,它是社會生活經驗的總結,是社會客觀規律的概括。正如馬克思指出:立法者不是創造法律,不是在發明法律,而僅僅是在表述法律。他把精神關係的內在規律表現在有意識的現行法律之中。因此,法學家應該直面社會生活,去揭示法的內在規律,為立法創造條件,提供理論根據。在這個意義上說,沒有一支成熟的、具有自立自主精神的法學家隊伍,一個國家的法律就不可能發達。所以,法的註釋研究雖然是需要的,但作為具有獨立的學術品格的法學家,不應當尾隨立法、尾隨司法,而應當超越法律,揭示那些隱藏在法的背後的規律性的東西,正是這些東西決定著立法、決定著司法,是法的本源與根基。認識到這一點,我們就具有了立達之本,就獲得了一種獨立的價值判斷能力和一種自主的社會批判力量,從而能夠對我國的法治建設起到更大的作用。

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[德] 費希特

商務印書館

2008 年 9 月

我記得哲學家費希特在《論學者的使命》一書中講過這樣的話:「我的使命就是論證真理;我的生命和我的命運都微不足道;但我的生命的影響卻無限偉大。我是真理的獻身者;我為它服務;我必須為它承做一切,敢說敢作,忍受痛苦。」我們同樣可以提出法學家的使命這樣一個命題,躬身自問:法學家的使命到底是什麼?法是一個生生不息的過程,但其中有一些內容是較為恆久與穩定的,這就是我們稱之為制度的那部分行為規則,它是法的基礎,並在一定程度上決定與制約著一個社會的結構與形態。這種法的制度構成法學研究的對象,因法學就是要通過對這種制度的探討揭示出隱藏在其後的法理。法理,是法的原理,更應當視為法的真理。人們往往將真、善、美並說,哲學求真、倫理學求善、文學求美。在這個意義上,法學更靠近哲學,以求真為本。但哲學之真與法學之真又存在一定的區別,這也就是哲理與法理的區別。哲理是萬物之理,是更高層次上的理。法理是萬法之理,支配著法的運動與發展。相對於哲理而言,它是具體之事理,當然也就具有一般之哲理的本質。對於哲理的科學性,也就是真理性與客觀性,已經差不多達成共識。對於法理的科學性,則還存在較多的懷疑。這主要是因為法是人制定的,是人為之事物,是主觀的產物,何以有以客觀性為基礎的科學性?我們的回答是肯定的,因為法雖然是人制定的,但法一旦制定出來就具有了相對的獨立性,它遵循一定的規律而生存與嬗變。法學之所以能夠成為一門科學,就在於以揭示法理為使命,這種法已經不是現象的東西、主觀的東西,而是本質的東西、客觀的東西。因此,法學之追求的法理,是對法的真理性追求。法學不滿足於合法性,還要對這種合法性進行合理性的拷問與審視,將合法性奠基於合理性之上,用合理性來界定與匡正合法性。由此,合法性就具有了超越世俗的、表象的法的意蘊,上升到對法的良惡的考察。世上之法,有良法,亦有惡法;有合法之法,亦有非法之法。對於法之良惡,應當有一個區分的標準,這個標準就是法的合理性,也就是法理的標準。從這個意義上來說,法理雖然來自於法,但卻又高於法,是萬法之法。發現、揭示乃至於掌握這種萬法之法,也就是法理,就使法學家不是以一種謙卑的、戰戰兢兢的姿態面對世俗的實在法,而是掌握了一種批判的武器,要求實在法去符合客觀的法,在使實在法合理化上貢獻一份力量,這難道不正是法學家的使命麼?

從法學家的使命、學術的使命進行反思:學術存在的價值何在?從事學術研究意義何在?對此,可能會有各種不同的回答:冠冕堂皇的、推心置腹的、實話實說的,等等。但我還是同意以下答案:為學術而學術。這個答案似乎什麼也沒有說,但正是在這種同義反復中表現出現出單純的學術動機。學術需要單純,這種單純意味著對現實與功利的超然與超越,意味著自主、自立與自由。著名學者陳寅恪曾雲:「研究學術,最主要的是要具有自由的意志和獨立的精神。沒有自由思想,沒有獨立精神,即不能發揚真理,即不能研究學術。」為學術而學術,體現出學術的追求,這種追求是永無止境的。

九、治學心得

用心治學,然後學有所得。我想,這是對治學心得的最好解釋。每每我們說,用大腦思考;但我認為,思考僅用大腦是不夠的,應當用心。用心地思考,不僅包括智慧的運用、聰明的發揮,還包括感情的投入,全神貫注,意味著殫精竭慮。這就是所謂「學必求其心得,業必貴於專精」。

在治學方式上,我認為最重要的是處理學與思的關係。孔子云:「學而不思則罔,思而不學則殆。」學是指學習與積累;思是指思考與創造。學習的重要性似乎盡人皆知,但如何理解這種重要性仍然有待思考。人是一種學習的動物,這似乎可以成為人是社會動物的心理學詮釋。人之所以不得不學習,是因為人的生命有限、經歷有限,不可能事事親歷,就像神農嘗百草那樣,由此積累知識。學習是吸收與消化人類文化遺產,前人通過勞動獲得的真知灼見,我們通過讀書就可以獲知,這是何等經濟。當然,學習不僅是指讀書,尤其是不僅是指讀有字之書。而且是指閱讀社會,讀無字之書。在這個意義上,凡是可以獲得某種知識的途徑與方式,都可以說是學習,因而學習是人的社會生存方式之一。與學相對應的是思,思的必要性更為人所看重。笛卡爾曾言我思故我在。在此,笛氏從哲學本體論的高度界定思,似有過分之嫌。但思確是每個人的獨特性之所在。如果沒有個體的思,而只有一脈相傳的學,文化就不會發展,學術就無以創新。正因為在漫長的人類思想長河中,每一個個體在學的同時向社會貢獻了一分獨特的思,雖然這種思只是涓涓細流,但沒有這如同涓涓細流般的思,人類的思想長河就會乾涸。當然,學與思是辯證統一的:

一個人,如果只會死讀書與讀死書,缺乏創造力與想像力,必將成為書呆子而一事無成,甚至還會讀書越多越迷茫,此謂之惘。反之,一個人如果不讀書、不學習,光是一天到晚胡思亂想,那麼同樣將虛度光陰;甚至還會誤入歧途,此謂之殆。如果要在學業上有所成就,就要學習,同時要思考。邊學邊思,先學後思;邊思邊學,先思後學;學思並重,學思融通。惟有如此,才能學有所成,思有所得。.

陈兴良:一个刑法学人的心路历程(下)|麦读人物

主持多場學術講座的陳興良教授

學有兩種:功利性與非功利性。功利性的學是指帶著問題去學,有時可收立竿見影、事半功倍之效。但我更注重非功利性的學習,正所謂風聲、雨聲、讀書聲,聲聲入耳。這種不求收獲、不求甚解(陶淵明雲好讀書,不求甚解。”我甚為欣賞,並畫蛇添足地加上一句「甚解則無解」。)式的讀書,不僅可以擴大知識面,還可以陶冶性情,尤其是培育理論趣味,使其學術具有理論品味。這種理論品味是一種文人氣質,來自於長年的讀書積累,而不是功利性學習所能達到的。在賽看來,將讀書限於某一範圍是最愚昧的,應該是讀書無禁區,讀書無界限。可以說,天下沒有白讀的書。任何一本書都會在你的頭腦中留下痕跡,在不知不覺中起作用。讀書像吃飯,飯是一口一口吃飽的,不能說是最後一口吃飽的。讀書也是這樣,要一天一天地讀,由此形成一個人的知識結構。讀閒書、讀雜書之有用,我以個人經驗舉以下一個例子:我在很早以前讀過沈從文的一篇小說,題目叫《新與舊》,描述清末民初湘西農村一個劊子手在社會轉型中的命運,其中死刑執行場面的怪異與奇特給我留下深刻印象。在 10 多年以後,當我寫《刑法的價值掏造》一書的時候,引用了這篇小說關於殺人的場景描述,以說明死刑的殘酷性。我的讀書範圍包括文、史、哲在內的整個人文社會科學領域,只要個人感興趣的書都在所讀之列。《刑法的價值構造》一書的參考書目列出了 274 本書,這還只是該書所引用的書籍。當然,讀書,尤其是博覽群書,還要有一個立足點,或者說是基本立場。

這就是我在《刑法的人性基礎》的後記中所說的:「我的讀書,雖然涉及範圍很廣,但始終認定一個原則:我是作為一名刑法學者去讀那些非刑法書的,一切應當圍繞刑法這一立足點,使我不至於在知識的海洋中遭受滅頂之災。」只有這樣讀書,才不至於迷失方向,不至於鑽牛角尖;才能使人通達,使人大度。因此,讀書不可過於功利。否則,雖能成為匠人,而不能成為哲人。當然,讀書到一定程度應當有所聚焦,即專心致力於攻克某一問題。以下這句話似可以作為座右銘:First you should know something of everything. Fi- nally you must know everything of something.這裡的 something of everything指博;而evervthing of something指約。因此,這句格言是指讀書應當先博後約。這確是經驗之談。

思亦有兩種:「專業性與非專業性。專業性思維是對某一特定學術領域的嚴肅思考,獲得的專門性的知識。非專業性思維是指對一般事物的隨意思考,有時是奇思麗想,甚至胡思亂想。對於一個從事學術研究的人來說,專業性思維當然重要,但非專業性思維有時對學術研究也會有意外之得。例如,我在構思刑法哲學體系時,先有主觀惡性、客觀危害、再犯可能、初犯可能、道義報應、法律報應、個別預防、一般預防這些範疇。那麼,如何使這些範疇根據一定的線索建構一個理論體系呢?在我百思不得其解之際,《易經》的生成範式突然觸發了我的思緒,從而產生了根據《易經》範式建立刑法哲學體系的構思。《易經》雲廣易有太極,是生兩儀,兩儀生四象,四象生八卦。」這裡從太極到兩儀,從兩儀到四象,從四象到八卦,就是一個事物生成的範式。據此,我構築了刑法哲學的易經範式。在一般人看來,《易經》與刑法哲學是毫不相關的兩個事物,但它們的對接卻產生了出乎意料的思想火花。其實,我對《易經》並無專門研究,只不過讀過一二本入門書而已。

在刑事法學研究叢書的總序中,我論述了學術功底,問題意識與研究方法三個問題。應該說,這三個問題恰恰是治學之本。

學術功底,應當是指對學術研究者的理論基礎的要求。毫無疑問,從事任何一種學術研究,都必須具備最低限度的學術功底,沒有這種最低限度的理論功底,也就不具備從事某種學術研究的條件。現在有一句使用範圍十分廣泛的話夯實基礎”,也可以用在此處。對於學術研究來說,夯實基礎就是要打好學術功底。進行學術研究,如同建築大樓。地基的深度與大褸所可能達到的高度是成正比的。換言之,地基越深,大摟可能建得越高。在學術研究中,功底越厚實,學術發展潛力越大。儘管對於學術功底的重要性可以再三強調,但學術功底如何奠定卻非三言兩語所能說清。學術功底的形成,是一個知識積累的過程,是一個潛移默化的過程。這裡,需要天資,更需要勤奮;需要機緣,更需要執著;需要頓悟,更需要沉思。無論如何,我以為所謂學術功底與讀書的廣度與深度有關,由此形成一個人的知識背景,並奠定了其學術功底。當然,對於從事不同學術門類或者不同層次的學術研究的人來說,對學術功底的要求是不同的。就刑事法研究而言,以註釋法典、關注法典在實踐中的命運為己任的學者,應當具有深厚的刑事法基本理論的功底,包括對立法沿革的歷史嬗變,對司法適用的邏輯演繹,對法律條文的文字疏通,都要有得心應手。以關心刑事法的價值蘊涵、研究刑事法的形而上的問題為趣旨的學者,則應當對近現代以來中、西方的人文主義思潮瞭然於胸,對哲學、倫理學、社會學、心理學、政治學、人類學乃至生物學等人文社會科學廣泛涉獵和細緻梳理,便是其學術功底的題中之義。惟其如此,才能思考近現代以來,西方法治國的刑事法理念何以無法在中國紮根?中國當前在很大程度上借用西方刑事法話語所搭建的刑事法大廈(刑事法規範和刑事法理論)之功能發揮應當克服哪些障礙等關乎刑事法理論生存基礎與發展趨勢的宏觀問題。一切欲在學術研究上有所成就的人,首先應當打好學術功底。此言不虛。

問題意識,應當是指發現問題、思考問題、質疑問題、把握問題、解決問題的敏銳感和自覺性。發現問題是問題意識的根本,如果發現不了問題則解決問題也就無從談起。因此,發現問題是成功的一半。發現問題中的問題,應該是一個真問題而非假問題。問題也有真假之分,真問題是有研究價值的問題。在某些情況下,只要提出一個真問題,即使未能解決或者解決不好,也足以使你在學術史上佔有一席之地。假問題是一個偽問題:不是問題的問題,或者沒有研究價值的問題。只有能夠發現在學術上有價值的問題,才能使其學術研究獨樹一幟、別具一格,而不至於人云亦云,拾人牙慧。思考問題是指圍繞著問題進行理性反思,從理論層面上界定問題,使問題在理性的法庭上接受審判——一種理性的審視。通過對問題的思考,得出個人的獨到見解。如果沒有對問題的思考,即使發現了問題,也會輕輕放過,從而在學術上留下遺憾。質疑問題是指對問題進行一種刨根究底式的學問追問,不迷信,不盲從,在思維的顯微鏡中觀察問題,在理性解剖臺上分析問題。惟此,問題不僅被發現,而且被把握。因此,把握問題是指將問題置於一定的理論語境之中,獲得某種「全息性」的解讀。對於問題可以有不同的把握,這種根據的角度、把握的方式以及把握的時間,足以反映一個學者的學術功底。對問題把握得越好,解決得也就越好。解決問題是問題意識的歸宿,圍繞問題的一切努力,都是為了最終解決問題。實際上,我們現在很多已經被視為常識或者規律的東西,都曾經是問題。這些問題被個別人或者少數人所認識並加以解決,被多數人所認可並加以接受,就成為常識或者規律。因此,問題意識從「使問題成其為問題」始,以「使問題不成其為問題」終。問題不斷地被提出而又不斷地被解決;問題不斷地被解決而又不斷地被提出,這個週而復始、生生不息的過程,就是理論生成的過程。在這個意義上說,學術史無非是問題史。

因此,問題意識的核心在於我們具有直面問題而又超越問題的能力。

研究方法對於學術活動來說是至關重要的,學術的創新往往與研究方法的轉換有關。治學方法可以採用各種不同的方法。事實上,我們也是在十分不同的意義上使用研究方法這個概念的。例如,刑法研究中就有註釋方法、實證方法、邏輯演繹方法等之分。根據布賴斯勳爵的概括,法律科學的研究方法主要有以下四種:形而上的或先驗的(a Priori)方法:分析的方法;歷史的方法;比較的方法。藤謂形而上的研究方法,就是從權利和正義等抽象觀念出發推導出一套法律概念和範疇的方法,其目的在於探討和論證法律的價值,為法律尋找一個人性和倫理的基礎。分析的方法則關注於法律規則的內部結構,以經驗和邏輯為出發點對法律術語和法律命題進行界定和整理,去除含混不清、自相矛盾的成分。歷史的方法把法律視為一種在具體的時間和空間條件中不斷演變和發展的文化產物,通過對具體法律原則和規範的含義作歷史性的解釋,它可以揭示出任何普遍性的、抽象性的研究方法都無法發現的意義。比較的方法則是對各個民族國家的法律體系進行橫向的比較,找出這些法律體系中的各種概念、原理、規則和制度之間的異同,一方面為理解和交流打下基礎,另一方面則為改進本國的法律制度提供借鑑。毫無疑問,上述各種不同的研究方法使法律理論研究呈現出豐富多彩的姿態。但在更為本原的意義上,我們應當採用一種學術研究中的通用話語進行研究,這裡涉及一個學術規範化的問題。

我認為,學術規範化首先是一個方法論的問題,這個問題在學術界一再受到重視。學術規範化是學術科學化的基本要求,沒有規範的學術研究,學術的科學性也就無從談起。在這種情況下,學術只能是一種「私人」活動,一種自說自話或者各說各話,而不是一種互相溝通的「公共」事業。

十、道德文章

對道德文章的追求是中國文人的最高追求。所謂三不朽:立功、立言、立德,其中立德,即道德的修養與人格的養成,是最重要的與最根本的,立功即建功立勳與立言即著書立說是其次的。凡達此「三立」者,就可以說是完成了人生的大業。立功乃武夫之所欲。對於文人來說,立言與立德,兩立足矣,這也就是道德文章之意也。在我所授業與接觸的老一輩學者中,許多人的道德文章堪稱楷模,足以使我終身仿效。因此,道德文章,對於我來說,是「取法乎上」。

在刑法哲學研究中,我提出了報應與功利這一對範疇。其實,在社會生活中,也同樣存在報應與功利的衝突。但我更為看重的還是報應,換言之,我信奉報應,因而對於世事持一種較為樂觀的態度。如果說,在刑法中,刑罰的報應指的是一種惡報,那麼,在現實生活中,更多的是善報。

1998 年 6 月 6 日,當我來到洛陽白馬寺,但見放生池邊立著一塊木牌,木牌上寫著警語:「放生功德無量,無邊,或於現生,或於未來,必有不期然而然之報應。」顯然,這裡的報應是指善報。人心向善,這裡的善包括善待他人、善待他物、善待自然。人不僅應當與人為善,而且應當與物為善。惟有如此,才能有不期然而然之善報。

我是從小跟我奶奶長大的,小時候聽奶奶講過好多故事,無非是童話之類,幾乎都淡忘了。但只有一個故事至今仍記憶猶新,說的是古時候有一位書生進京趕考,路上遇一條小溝,見一群螞蟻爬不過去,就在溝上搭了一條小木棍,讓螞蟻過溝。在考場上,書生見考卷上有一隻螞蟻,就輕輕地捉住放到地上。過一會兒,這隻螞蟻又爬到考卷上,仍在同一地方,書生又輕輕地捉住放到地上。過一會兒,螞蟻第三次出現在考卷的同一地方。這次書生仔細觀察,發現螞蟻所在之處的這個字缺一點。於是補上這一點,最後終於考上狀元。這無非是一個好心得好報的陳舊故事,但在我這個少年的心中卻留下深刻的印象。長大以後,我才從這個故事中品味出報應的意蘊。換言之,當我理性地審視這個故事的時候,我才知道用報應——善報這個詞去概括這個故事。確實,報應是人之常情,報應是世之常理。西方諺語「自助者天助之」,我國成語「天道酬勤」,都揭示了這個道理。

這就是報應。因此,這種報應觀念中包含著某種主體意識,包含著某種責任感。報應意味著事理公道,意味著人情世故。在我的感覺裡,彷彿冥冥之中存在一個主宰世界的神,按照報應的原則分配著正義與公平。在這個意義上,我理解了康德為什麼把心中的道德律令與頭頂的燦爛星空相提並論,認為這是神意使然。對善的衝動,毫無疑問是道德的應有之義,甚至是道德的真諦。在《刑法的人性基礎》一書的序中,我寫下這麼一段話:「美國學者亨德森指出正如天文學裡對書籍天體運動中的攝動的研究導致了新天體的發現一樣,在社會科學領域裡對邪惡的研究,也使得我們更接近於瞭解善的東西,並有助於我們在向善的道路上前進。」刑法學是以犯罪為研究對象的,犯罪是一種惡。因此,刑法學可以說是一門研究惡的學問。正因為刑法學研究惡,才要求我們的研究者有一種善的衝動。在刑法學研究中,通過觀察與剖析惡,使我們更加嚮往與信仰善。

陈兴良:一个刑法学人的心路历程(下)|麦读人物

學者興至 有為則良

俗話說:「文如其人。」這是對為人與作文關係的同一性的闡述,這裡包含著一種對文人的道德引導的蘊涵,也就是說,要想作出好文章,先須做一個好人。但同時又有「做人要直,作文要曲」之類的揭示為人與作文的相異性的俗語在流傳。在我看來,為人與作文之間確實具有某種共通性,這種共通性是指原理上的共同,例如人有人品與人性,文有文質與文心;人有各種不同的性格,文亦有各種不同的風格,我們應當像做人一樣來對待作文,如此等等。但在做人與作文之間不能劃一個等號,道德不等於文章,反之亦然。所謂道德文章兩者並列,只是要求兩者同時兼備,而難就難在道德文章兩全其美。因此,就像學習做人一樣,作文也要學習。

作文,確切地說,是指做學問,並沒有一定之成規,每個人都會摸索出一套適合自己的方法。由於各人的品味不同,可能會追求不同的風格。在《刑法的價值構造》一書的後記中我說:每每觀畫,我對工筆畫與寫意畫之間的風格差異留有十分深刻的印象。誠然,我不勝敬服工筆畫的刻意、工整、精細與匠心;但我似乎更傾心於寫意畫的隨意、灑脫、粗獷與虛幻。在我看來,正如存在工筆與寫意這兩種風格迥異的繪畫形式,在學術著作中也存在這種風格上的差異。以往我們一般在藝術中講究流派與風格,例如詩的豪放與婉約等。而在學術理論中則注重思想內容的科學性,忽視表現形式的完善性,這不能不說是一種遺憾。把時間往回推移到 18 世紀,康德與黑格爾的著作儘管語言晦澀令人無法卒讀(也許是翻譯上的原因),思想深刻使人難以理解(也許是水平上的問題)。但對於讀懂讀通的人來說,其閱讀快感又豈能用語言來表達!

這種閱讀快感來自他們對真理的無限信仰與崇敬,以及驚歎於其思想體系的高度完美性。毫無疑問,還有其語言表達的精確性。當頭頂的燦爛星空與心中的道德律令引起康德敬畏之情的時候,我們能不為這種敬畏而敬畏麼?當黑格爾預言密納發的貓頭鷹等待黃昏到來才會起飛的時候,我們能不為這種等待而等待麼?這段話表達了我對形式美的追求。如果說道德的本質是善;那麼,文章的規律是美。在這種形式美的構造中,我認為應當避免人工雕鑿,力求天然自成。這裡存在一個匠心與匠氣的關係問題,完美的狀態應當是有匠心而無匠氣。匠心意味著專業上的精通與投入,意味著一種創造的慾望與追求。當這種匠心轉換成為學術成果的時候,又應當力戒匠氣。匠氣意味著學術思想與內容上的淺薄,意味著學術品質上的低俗。

寫作有一個習慣問題,我的習慣是在寫作之前對於所寫的東西沒有明晰的思路,而只有一堆雜亂的思緒,下筆如抽絲,使思緒形成一篇文字:不打腹稿,亦不修改。我在《刑法的人性基礎》一書的後記中對自己的寫作方式作了以下描述:我的寫作方式頗為獨特,先定好書名,然後擬定全書的體系,這是一個關鍵。

書的體系不僅是寫作上的敘述體系,而且是理論上的邏輯體系。本書定為 10 章,在動手寫之前,常常只有一個章名,寫哪些內容心裡也無數。確定要寫哪一章,再將該章分為幾節,一節中又分為幾個問題,一個問題寫多少字,如此層層下達任務,邊寫邊看書。一旦開始寫作,精神上處於亢奮狀態,一鼓作氣,直到寫完為止。因此,我的寫作不是深思熟慮式的,而是常有很大的隨機性和靈感性,往往一章內容寫完,才知道這一章事先擬定的思想如何表達以及表達到什麼程度,正因為這種靈感的稍縱即逝性,我只能逼迫自己以儘快的速度將紛至沓來的思緒以文字形式記錄下來,一遍成稿,一氣呵成。否則,靈感逝去以後,也許就再也寫不出來了。因此,寫作時間雖短,我的身心是十分投入的,可以說是竭精憚慮。寫作的過程沒有揮灑的自如,也沒有得心應手的自命。在某種意義上說,我的文字功夫勝於思想水平。一些含糊與朦脒的思想往往下筆以後變得清晰與明確。因此,筆就像思想與文字之間的轉換器,思想彷彿不是從大腦生成,而是在筆中貯儲。舉筆之前大腦還一片混沌,下筆之後思想在筆端湧現,似乎是思隨筆至,下筆成章。我的天資並不高,沒有過目成誦的本事,尤其是機械記憶力低於常人。例如電話號碼除自家以外,其他一概靠臨時翻本。但我的感悟力、洞察力尚可,尤其注重邏輯演繹的思維方法,因而經常有一些意想不到的收穫。我是比較崇尚理性思維的。經驗當然可以知其所然,但真正知其所以然的還是理性的把握。例如,水往低處流是規律,但這一規律在牛頓發現以前,只是一種經驗,是所然。牛頓力學的地心吸引力原理為水往低處流提供了理論說明,人們才知其所以然。理論所依據的邏輯可以推演出人之不知,從而完成從不知到知的飛躍。海王星的發現就是生動的例證。歷來的天文現象都是靠目視發現的。在赫歇耳發現天王星的 18 世紀,天文學家利用牛頓的萬有引力定律,已經能夠準確地預告水星、金星、火星、木星及土星在天空中的位置。可是,用同樣的方法計算天王星的位置,卻老是跟觀測結果不太符合。這顆古怪的行星總是偏離它應該走的路線,這究竟是什麼原因呢?1840 年,天文學家貝塞爾大膽地提出一種假設,他認為在天王星運行軌道之外,可能有一顆未知的行星在影響著天王星的運動。英國和法國的兩位年輕天文學家瓦當斯和勒威耶,經過幾年的艱苦努力,通過一系列複雜而浩繁的計算,終於在 1845 年- 1846 年各自獨立地計算出了這顆假設的行星的運行路線和位置。緊接著,德國天文學家伽勒果然在理論預告的位置上發現了這顆未知的行星,它被命名為海王星。如果說,以往是以理論來證明經驗,使經驗上升為理論。那麼,現在理論先於經驗,經驗成為證明理論的方法。這是一個多麼巨大的變化,理論顯示出其巨大的邏輯穿透力。
歌德曾言:「理論是灰色的,生命之樹長青。」確實,相對於綠色的生命而言,理論是灰色的。但理論一旦為人所掌握,一旦紮根於實踐,就會產生不可低估的能量。在法學領域中也是如此,存在某種真理性的東西,這就是我們孜孜以求的。日本學者滋賀秀三指出:應當存在著終極真理,因而以此為目標的學術活動持續不懈。但是終極真理本身是永遠不會被到達的。點點滴滴地積累著看來有相當確實性的知識不斷前行,任何時候學問的大門都開放著以供將來研究和討論,可以說這正是學問這種東西一貫的不變的姿態。正是對學問中存在著終極真理的確信,我們才崇尚理性思維。因此,對於一個學者來說,理性思維是十分重要的。我自感,抽象思維能力強於形象思維能力。因此,從文學轉向哲學、轉向法學,確是揚我之所長。當然,理性思維並不是冷冰冰的,尤其是刑法學者不應如同判官,而應當投入感情,具有人文關懷。惟有如此,法學家才能擔當得起知識分子這個稱號。

20 多年前,在鄉下讀陶淵明詩的時候,對「行行向不惑」一句印象頗深,當時覺得不惑對於我來說是一個遙遠的將來。轉眼之間,不是行行向不惑,而是已然過不惑。四十不惑,可以說是一個人生的轉折點。在這個轉折點上,我們既有回憶往事的資本(這一點青年人沒有),又有展望未來的餘地(這一點老年人沒有)。中年是個勞作的季節,又是一個成熟的季節,一個收穫的季節。在此,讓我以《刑事司法研究》一書前言中的以下這段話作為本文的結束語:

生有涯,知無涯。這是古人對於人生之短暫而知識之無限的感嘆。誠然,人不能以有涯之生而窮盡無涯之知。但無限的知識寓於各個具體的知識之中,具體知識的積累勾勒出無限知識的輪廓。明白這一道理,我們就不必再作古人之嘆。理論未有窮期,道路始於足下。刑法學的發展不也正是如此麼?

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