名師講座 陳興良:犯罪構成之四要件到三階層

【名師講座】陳興良:犯罪構成之四要件到三階層

感謝鄭老師剛才的介紹,感謝龍院長,感謝北航法學院其他教授以及同學們。今天晚上很高興來到北航法學院作講座。今天晚上我講的題目,剛才鄭老師作了介紹,就是犯罪構成及其方法論。

當然剛才鄭老師介紹的主要是犯罪構成,我在今天晚上的講座當中,實際上是有兩個關鍵詞:第一個是犯罪構成,第二個是方法論。我認為犯罪構成本身就是一種方法論,正是在方法論的意義上來討論犯罪構成,才能使我們對犯罪構成的實踐價值和理論功能有一個更為深刻的瞭解。

剛才鄭老師也提到了,我國目前的通說是四要件的犯罪構成理論體系,這四個要件就是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。

我國現在傳統的刑法教科書都是按照這四個要件來排列,由此建立起一個犯罪構成的體系,把有關的刑法知識,尤其是關於定罪方面的知識都納入到這個犯罪構成的體系當中來,由此形成了我國目前的刑法總論的體系。

現在這種四要件的犯罪構成體系並不是我國所獨創的,而是在上個世紀50年代初從當時的蘇聯引進的。上個世紀50年代初,在我們國家隨著政治上全面向蘇聯一邊倒,在法學領域也曾經出現過一個蘇俄化的過程。

也就是說,在我國的法學各個領域,都全面地引入、接受了蘇聯的法學知識,不僅僅是刑法學,包括法理、憲法、民法以及訴訟法等學科,全面地學習蘇聯。

在這種情況下,蘇聯的這套犯罪構成體系被我國學者所接受,在此基礎上建立我國的刑法學體系。當然我國學者在接受的同時也結合中國本身的立法、司法情況,做了某種本土化的處理,以使這樣一個犯罪構成體系能夠在一定程度上滿足我國刑事法治的實踐需求。

這當中尤其應該一提的是1958年中國人民大學出版社翻譯出版的蘇聯著名的刑法學家特拉伊寧的一本書——《犯罪構成的一般學說》,這本書對於我國的犯罪構成理論的形成曾經產生了深遠的影響。

自上個世紀80年代開始,我國進入到一個改革開放的歷史時期。隨著民主與法制的建設和發展,我國法學各個學科都得到了重新恢復重建。我們以現在為一個時間點,返回去看過去三十年來我國法學各學科的發展,可以看到在其他的部門法學科,無論是法理、憲法、民法還是訴訟法,蘇俄法學的影響可以說已經蕩然無存,而惟獨在刑法學領域蘇俄刑法學的影響仍然根深蒂固,這主要就是從蘇聯引進的四要件的犯罪構成體系仍然是我國目前刑法學理論的一個基本的框架,在這種框架沒有改變情況下,蘇俄的影響就是一種揮之不去的深刻的烙印。

我個人有一個基本的判斷,隨著我國刑事法治建設的不斷髮展,對我國的刑法學理論提出了更加精確、精緻的這樣一種要求。

在這種情況下,建立在蘇俄刑法學基礎之上的這樣一套犯罪構成的體系,已經難以滿足我國當前的刑事法治建設的實際需求,因此我國的刑法知識面臨著一種轉型。

在刑法知識轉型過程當中,我認為我們面臨著這樣一個重要的課題,就是所謂在中國刑法領域的去蘇俄化,這是我提出一個命題。我認為我們的刑法應該去蘇俄化,應當反思和清理上個世紀50年代初從蘇聯引進的這套犯罪構成體系。關於這一點,目前在我們國家的刑法學界圍繞著犯罪構成理論問題,尤其是圍繞著犯罪構成體系的選擇問題,可以說是處於百家爭鳴的一種狀態。

鄭老師提到我們北大前兩年專門圍繞著犯罪論體系進行過學術研討。上個禮拜,中國政法大學也專門召開了一個關於犯罪構成理論的國際研討,有俄羅斯、日本、美國、德國和臺灣學者來參加,當然也有一些國內學者參加。

因此對於中國當前犯罪構成體系的選擇,目前可以說正處在這樣一個百家爭鳴的狀態。我個人是比較旗幟鮮明地提出來應當去除四要件的理論,在某種程度上,我個人認為應當直接採用大陸法系的三階層的犯罪論體系。

當然我的這樣一些想法,可能在國內刑法學界有相當一部分學者是不贊同的。之所以不贊同,有一個重要的理由,就是我們從蘇聯引進的四要件的這套犯罪構成體系已經用了好幾十年了,現在已經廣泛地被司法實務人員所接受,用得好好的,幹嘛不要呢?

為什麼要引進大陸法系的三階層的犯罪論體系?這裡面實際上面臨著一個問題,就是如何將四要件的犯罪論體系和三階層的犯罪論體系來做個比較。日本著名的刑法學家大塚仁曾經就犯罪論體系的評價提出過兩個標準:第一個標準是邏輯性,第二個標準是實用性。

在判斷任何一個犯罪論體系的時候只有這兩個標準:首先是要看它是否具有邏輯性,然後再來看這樣一種犯罪論體系能否在實踐得到真正的運用,也就是實用性。在這兩點當中,我認為邏輯性是基礎,只有在邏輯性的基礎之上,才能考慮實用性。

這裡所謂的邏輯性,實際上指的就是犯罪構成所具有的方法論。因此我想首先對四要件的犯罪構成體系和三階層的犯罪論體系作一個比較,然後就通過犯罪構成體系來完成的或者實現的定罪過程以及它的思維方法,即認定犯罪的基本原則,作一闡述。

關於我國現在所通行的四要件的犯罪構成體系,大家可能比較熟悉,這四個要件基本上可以分為兩個方面:一個方面是客觀的方面,包括犯罪客體和犯罪客觀方面;另外一個方面是主觀的方面,就是犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪主觀方面主要包括故意、過失等這樣一些罪過的內容。這四個要件他們之間是一種什麼樣的邏輯關係?

關於這一點,我過去曾經說過我國現在的四要件犯罪構成體系,這四個要件之間是一種一有俱有、一無俱無的互相依賴的關係,是一種互相依存的關係,一種耦合的關係。比如說,客觀上的犯罪行為和主觀上的犯罪故意這兩個要素,一個是客觀要素,一個是主觀要素。

在我們這樣一個犯罪構成體系當中,一方面犯罪構成的行為是在行為人的主觀故意支配下實施的,因此這種犯罪行為本身離不開主觀上的故意;另外一方面主觀上犯罪故意同樣也離不開犯罪行為,兩者是互相支撐、互相依存的。如果犯罪行為沒有,就不可能有犯罪故意;同樣如果犯罪故意沒有,也不可能有犯罪行為。

由於在這種四要件的犯罪構成體系當中,四要件之間並沒有一個邏輯上的順序關係,不存在一個邏輯上的位階關係,因此哪一個有就可以接著再找另外一個,也就是它的這樣一種尋找犯罪成立要件的過程並沒有按照一個嚴格的邏輯上的位階關係來確定,往往是哪一個有就先確定哪一個,然後再去找另外一個,在這種情況下,往往容易導致有罪的判斷。

因此我們說,這種四要件的犯罪構成體系實際上採用的是對犯罪分析的方法,它往往是以假定犯罪已經成立為前提,在犯罪已經成立的前提下對犯罪的內部要素作一個解釋,解析出有犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面,這四個要件都有了就構成犯罪。

我們打一個比喻,就像切西瓜一樣,如果把犯罪看作是一個西瓜,這西瓜擺在我們面前,我們想看看西瓜裡面有什麼東西,那麼一切兩刀四塊,就是犯罪的四個要件,合起來就成了一個西瓜。這樣一套思維方法往往是在做判斷之前已經假定犯罪存在了,在這個基礎之上來對犯罪相關的要素作某種分析。

我們再來看一下三階層的犯罪論體系。三階層的犯罪論體系主要是指構成要件該當性、違法性和有責性。在構成要件該當性裡面,主要是討論相當於我們所說的客觀的構成要素,行為、結果、因果關係以及在某些特定犯罪當中的時間、地點等等這樣一些要素。

然後再來討論違法性,違法性指的是對已經具備構成要件該當的行為再來做某種事實判斷。違法性的判斷標準主要是法益侵害性,看是否存在法益侵害性,如果沒有法益侵害性就應當從犯罪當中排除出去,因此在違法性當中主要討論的是違法阻卻事由,就是我們現在所說的正當防衛、緊急避險以及其它一些非法定的違法阻卻事由。

正當防衛、緊急避險等這樣一些違法阻卻事由具備了構成要件該當性,但是不具有違法性,因此在定罪過程中被從犯罪當中排除出去。在具備了違法性的基礎之上,再來考察有責性。

有責性主要是一種主觀上的考察,看主觀上是否具有犯罪故意、過失,是否具備責任能力,在這種基礎之上,再來進行主觀歸責的考察。主觀的歸責要素包括期待可能性和違法性認識。

在這個三階層的犯罪論體系當中,大家可以看到這三個要件是存在著一種邏輯上的位階關係,也就是首先必須要進行構成要件該當性的判斷,只有在具備了構成要件該當性的基礎之上,再來作違法性判斷,在具備了違法性以後,再來作有責性的判斷,只有三個要件同時具備,最後才得出一個行為構成犯罪或者不構成犯罪的結論。

因此,按照三階層的這樣一種犯罪構成來定罪,有罪的結論是最後才出現的,這樣一個定罪過程就是一個不斷地把那些不具備犯罪構成要件的行為從犯罪當中排除出去的過程,由此而給無罪辯護留下了廣闊的空間。這樣一種思維方法,它是符合無罪推定原則的。

在三階層的犯罪論當中,這幾個要件之間的關係不是一存俱存、一無俱無的關係,不是互相依存的關係,而是層層遞進的關係。

首先要看是否具備構成要件該當性,如果構成要件該當性都不具備,就根本不可能進入到犯罪的範圍裡面來,就被定罪過程所排除。

具備了構成要件該當性,再來看是否具備違法性,因此違法性的判斷是以構成要件該當性為前提,如果構成要件該當性不存在,就不能進入違法性判斷。在違法性的判斷當中,再把那些違法阻卻事由從犯罪當中排除出去。

只有不具備違法阻卻事由的,那麼它不僅具備了構成要件該當性,而且也具備了違法性。然後再最後考察行為人是否具備有責性,有責性的判斷它是以構成要件該當性和違法性作為前提的。在有責性的判斷裡面,主要是判斷主觀上是否具有可歸責性。只有三者同時具備,一個行為最終才構成犯罪。

通過兩種構成要件的比較,我們就會發現在四要件的犯罪構成體系當中,如果是有罪,那麼它必須是四個要件同時具備;如果是無罪,那麼它必然是四個要件同時不具備。

因為這幾個要件是要麼都有,要麼都無,四要件都具備就構成犯罪,如果不是犯罪就是四個要件都不具備,只有這兩種可能性。但是在三階層的犯罪論體系當中,構成犯罪是相同的,都是同時具備了構成要件該當性、違法性和有責性這三個要件,而不構成犯罪可以分為很多種。

比如說不具備構成要件該當性的不構成犯罪,在不具備構成要件該當性而不構成犯罪裡面,又可以具體分為不具有構成要件該當性行為的不構成犯罪,或者雖然有構成要件該當性行為但不具備構成要件該當性結果的不構成犯罪,或者不具有因果關係的不構成犯罪。

如果具備構成要件該當性,有可能不具備違法性而不構成犯罪。如果具備了違法性,還有可能不具備有責性而不構成犯罪。在不具備有責性不構成犯罪裡面,又有不具備責任能力的不構成犯罪,或者不具備主觀故意的不構成犯罪,如此等等。所以不構成犯罪可以分為很多種,只要有一種理由就可以從犯罪當中排除出去。

因此,這種三階層的犯罪構成體系已經為司法人員認定犯罪嚴格地確定了某種步驟,應該先去考察什麼,後去考察什麼,由此來規範定罪活動。

按照三階層的這種犯罪論體系來認定犯罪,能夠在更大限度上保障定罪的正確性,而按照我們四要件的犯罪構成體系來認定犯罪,雖然在一般的情況下也能夠解決有罪無罪的問題,但是在某些較為疑難複雜的案件當中,可能就會出現罪與非罪界限的混淆。

我們來舉個例子說明一下。德國著名刑法學家羅克辛在他的著作當中曾經舉過一個有名的教學例子:有甲、乙兄弟倆,甲、乙的父親是一個富商,有一大筆遺產可供繼承。

如果甲、乙共同來繼承,那麼兩個人只能一人得一半。在這種情況下,哥哥甲便產生了獨吞遺產的意圖,想如果弟弟死掉,他就成了唯一的遺產繼承人,就可以繼承一大筆遺產,於是他就希望弟弟死。那麼怎麼能夠讓弟弟死呢?

當然他可以直接把他給殺死,但這樣容易暴露,他想採用一種比較隱蔽的方法使弟弟死去又不被發現,以便他能夠如願以償地繼承遺產。

他從報紙上看到報道,有一條航線上的航班最近經常失事,他想如果弟弟乙正好坐在這飛機上,飛機失事,弟弟死了,他就能夠獨吞遺產,因此他就經常給弟弟買飛機票,讓弟弟去乘經常失事的這個航班到外地旅遊或者出差,對此弟弟並不知情,就經常坐這個航班。後來果然有一天弟弟所乘坐的這個航班失事,弟弟死了。

像這樣一起案件要想用外面的證據來證明是不太可能的,但後來哥哥突然良心發現了,向警察局去自首。那麼現在我們就面臨一個問題,哥哥甲這種情況是不是構成故意殺人罪?

對這樣一個案件,我們看看採用不同的犯罪構成體系來考察會得出什麼樣的結論。如果我們按照四要件的犯罪構成體系來考察,因為在考察的時候並沒有要求先確定哪一個有或沒有,然後再來看另外一個有或沒有,因此一般來說,為了定罪我們總是找最容易定罪的那個要件。在這個案件當中,和犯罪最接近的是一種什麼呢?

就是他的主觀上的故意。因為他想讓弟弟死,因此我們就很容易把這樣一種想法說成是他有殺人的故意,然後再來看他給弟弟買飛機票的行為,正因為他讓弟弟坐這個航班,結果航班出事,弟弟死了,因此他有殺人行為,這種行為和他弟弟的死亡之間存在因果關係。

因為如果他不給弟弟買飛機票,弟弟不在這航班上就不會死,因此這個死亡結果是由於他的這樣一個行為造成的。這樣的幾個要件都具備了,就容易得出哥哥甲這種行為構成故意殺人罪的這樣一個結論。

如果我們按照三階層的犯罪論體系來進行考察,就不能隨便地去確定哪一個要件。首先要看構成要件該當性,在構成要件該當性裡面,首先要看構成要件該當性的行為,也就是是否有殺人行為。在考察是否有殺人行為的時候,是離開他的主觀故意來考察,也就是首先考察客觀方面。

在這種情況下,能不能把甲給他弟弟買飛機票的行為看作是或者認定為刑法當中的殺人行為?刑法當中的殺人行為,應該是指在這種行為當中包含著致使他人死亡的現實危險性,這樣一種行為才能認定為是一種殺人行為。

儘管哥哥甲買飛機票這個行為和他弟弟飛機失事死亡這個結果之間,確實存在著一種若無前者就無後者的這樣一種條件關係,但是我們首先要看他這個行為本身是否包含著致使他人死亡的現實危險性,顯然這種致使他人死亡的現實危險性在這個行為當中並不具備,也就是說,這種飛機失事是非常偶然的,它的概率是很小的。

儘管他主觀上想利用飛機失事使弟弟死,但這個飛機失事具有很大的偶然性,並不是他的主觀意志所能控制。如果他希望弟弟死,在飛機上安一個炸藥,等飛機起飛了引爆,那麼這個行為和他弟弟死亡之間是存在因果關係,而且這個行為本身包含著致使他人死亡的現實危險性,顯然在這個案件當中,這種行為所包含的致使他人死亡的現實危險性是不存在的。既然構成要件該當的殺人行為都沒有,那麼主觀上有沒有故意就不需要再考慮,也就是說定罪的過程就中斷了,因為沒有行為,後面再也不需要考慮。

因此根據三階層的犯罪論體系,就很容易得出在這個案件中甲的行為不構成故意殺人罪的這樣一個結論。由此可見,對相同的案件,這兩套不同犯罪構成要件體系得出的結論是不一樣的。為什麼按照四要件的犯罪構成體系就容易得出有罪的結論呢?

主要的原因就是它首先考慮的不是在客觀上是否具有殺人行為,而首先來考慮主觀上是否具有殺人故意,然後就把哥哥甲希望他弟弟乙去死的這種心理狀態認定為是殺人故意。實際上讓他人死的故意,或者說讓他人死的意圖,這種主觀上的心理狀態和殺人的故意兩者是根本不同的。

之所以不同,就在於讓他死,既可以採用殺人的方法讓他死,也可以採用其他方法希望他死,因此我們首先要考慮的是有沒有殺人行為,因為所謂殺人的故意是指支配著殺人行為的主觀心理狀態,這種殺人故意對於殺人行為具有某種依附性,殺人故意是以存在殺人行為為前提的,如果殺人行為都沒有,怎麼可能有殺人故意呢?

因此,按照三階層的犯罪論體系,先來考察有沒有殺人行為,有了殺人行為以後再來考慮有沒有殺人故意,這樣就不會把讓他人死的這種心理狀態誤解為殺人故意。

但是在我們四要件的犯罪構成體系當中,主觀、客觀的要素到底先判斷誰沒有一種邏輯上的要求,你可以隨便地去尋找,因此我們就把和犯罪構成最接近的主觀上的心理狀態容易誤解為是一種殺人故意。在四要件的犯罪構成體系當中,往往是一個要件有,另外要件都有。既然殺人故意都有了,怎麼可能沒有殺人行為呢?

於是就很容易認為殺人行為也有。因此,很容易認為在這種情況下,殺人罪的構成要件都是具備的,最終得出有罪的結論。由此可見,在犯罪的認定當中,到底是按照怎麼樣的一種邏輯順序來考察,這不是簡單的一個方法的問題,它直接關係到最終結果的正確性,關係到某個犯罪構成體系的科學性和真理性。

實際上在四要件的犯罪構成體系和三階層的犯罪論體系當中,構成犯罪的基本要素都是相通的,客觀上的行為、結果、因果關係,主觀上的故意、過失等等,這些要素都是一樣的。兩種體系的根本區別在於對這些要素如何來判斷,在定罪當中是否應當遵循某些基本的邏輯規則,在這點上是存在很大差別的。

正是這種差別的存在,使得兩種犯罪成立條件的體系出現了優劣之分。我認為,在犯罪認定當中應當堅持三個原則,這三個原則就是我們認定犯罪當中所必須遵循的基本的邏輯方法論。這三個原則,第一個原則是客觀判斷先於主觀判斷,第二個原則是形式判斷先於實質判斷,第三個原則是類型判斷先於個別判斷。

在認定犯罪構成當中,這種客觀判斷和主觀判斷、形式判斷和實質判斷、類型判斷和個別判斷都是必不可少的,在兩種犯罪構成體系當中這些判斷都是包含其間的,關鍵的問題是在這些判斷之間是否應當遵循一種邏輯上的位階關係。

大陸法系的三階層犯罪論體系是嚴格按照客觀判斷先於主觀判斷、形式判斷先於實質判斷、類型判斷先於個別判斷這樣一個原則來建構的,因此按照三階層的犯罪論體系來認定犯罪,本身就能夠使你遵循定罪的方法論,從而保證定罪結果的正確。

但是在我們四要件的構成體系當中卻沒有遵循以上我們講的三個原則,因此就會導致認定犯罪當中出現某種思維的混亂。下面我想圍繞這三個原則來作一些探討。

首先我們來看一下客觀判斷先於主觀判斷。在任何犯罪當中,都存在著客觀的要素和主觀的要素,客觀的要素和主觀的要素對於犯罪成立來說都是不可缺少的,但是在定罪過程當中,必須要遵循客觀判斷先於主觀判斷這樣一個基本原則。

也就是說,我們首先要看是否存在客觀上成立犯罪的要素,只有經過客觀判斷差不多得出了肯定性的結論,然後才能進入到主觀判斷。如果客觀的判斷已經得出一個否定性結論,那麼定罪的過程就終止了,就不需要再去判斷行為人主觀上是否具有故意或過失。

這種客觀判斷先於主觀判斷的這樣一個原則,實際上能夠最大限度地保證我們定罪首先依據的是一個人的客觀行為。在大陸法系的三階層犯罪論體系當中,構成要件該當性基本上指的就是一種客觀要件,它的主觀的要件、主觀的判斷是在有責性裡面來完成。

在構成要件該當性裡面,首先來考慮是否存在構成要件該當的行為;有了行為,再來看有沒有行為的客體;有了行為客體,再來看在行為和結果之間是否存在因果關係。

嚴格地按照這種步驟進行,一層層地往下推進,這就是構成要件所發揮的對於犯罪規制的這樣一種功能。正是把構成要件當作是一種客觀的東西,在認定犯罪的時候首先要判斷這樣一些要素,才能徹底地解決在中世紀普遍盛行的主觀歸罪的做法。

但是在我們四要件的犯罪構成當中,客觀判斷先於主觀判斷這樣一個原則是得不到遵守的,也就是,客觀要件和主觀要件是可以隨便排列的。比如說,這四個要件的順序我們現在通常是按照犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這樣一個順序來排列,但是這樣一種順序並不是建立在邏輯上位階關係基礎上的,這樣一種順序不是不可變動的。有些學者主張按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體這樣一個邏輯順序來排列。

他的理由是要犯罪的話首先要有犯罪人,犯罪人有了犯罪的思想,產生犯罪故意、過失,然後在犯罪故意、過失支配下實施犯罪行為,最後造成法益的損害,因此便按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體順序來排列,這種排列基本上是按照犯罪發生的順序來排列的。

從這裡我們可以看出來,在我們四要件的犯罪構成體系當中,四個要件的關係不是固定的,可以隨便排列,可以把客體、客觀方面排在前面,也可以把主觀方面排在前面。正是由於這種客觀要件和主觀要件的位置不是固定的,因此就難以從犯罪論的體系上保證客觀判斷先於主觀判斷,就會在我們的司法實踐當中產生很大的混亂。

像我剛才講的哥哥希望弟弟死,給弟弟買飛機票,使弟弟因航班失事而死亡的這個例子,這個案件按照我們四要件理論來判斷,因為主觀故意容易找,就主觀故意先判斷,再來看有沒有客觀行為,就是先做主觀判斷,再做客觀判斷,因此就會發生錯誤。

而如果按照三階層的犯罪論體系,先做客觀判斷,後做主觀判斷,這樣一種錯誤就不會發生。在我們的司法活動當中,由於我們遵循的是四要件的犯罪構成體系,因此我們在主觀判斷、客觀判斷這個標準上沒有形成固定的關係,沒有嚴格遵循客觀判斷先於主觀判斷這樣一種思維方法,因此就很容易導致混亂。

比如說我研究過很多最高法院頒佈的所謂指導性案例(這些案例實際上是具有判例性質),發現有的案件法官在判的時候宣告無罪的結論是正確的,但是他的理由卻有問題。

比如說有一個貸款詐騙案件,這個案件一審法院認定行為人客觀上實施了詐騙行為,主觀上具有非法佔有目的,因此構成貸款詐騙罪,判處有期徒刑10年,但二審法院對這個案件進行了審查。

實際上這個案件的主要問題是不具備貸款詐騙行為,因為刑法對貸款詐騙行為有列舉,一共列舉了五種。在本案當中,被告人的行為是所謂“合法貸款,然後拒不歸還貸款”的行為,也就是貸款的時候是合法的,但取得貸款以後通過轉移財產等方法拒不歸還銀行貸款,這種行為是否構成貸款詐騙罪,這才是本案需要真正解決的問題。

關於這個問題理論上有爭議,有人認為這種行為也構成貸款詐騙罪,但另外也有些人認為這種行為不構成貸款詐騙罪,因為他不符合貸款詐騙的特徵。

貸款詐騙指的是採用欺騙的方法非法佔有銀行的貸款,但是在這個案件當中,取得銀行貸款是合法的,問題是拒不歸還銀行貸款,實際上是一種賴賬行為,顯然這種行為和貸款詐騙罪所要求的詐騙的特徵是不符合的。

因此本來是一個貸款詐騙的客觀行為是否具備的問題,但是在這個判決裡面並沒有就被告人的行為是否具有貸款詐騙的行為進行討論,之所以最後認定被告人無罪,判決書說是因為行為人主觀上不具有非法佔有的目的,但實際上如果我們按照先做客觀判斷後做主觀判斷這樣一個原則,首先要看客觀上是否具備貸款詐騙行為,如果具備了,再來看主觀上是否具有故意以及是否具有非法佔有的目的,是這樣一個邏輯順序,但是判決書沒有按著這個邏輯順序。

這個案件本來是一個很好的解決合法貸款,事後採取轉移財物等非法手段拒不歸還銀行貸款,能不能按照貸款詐騙罪來認定的案例,對這個問題講道理,認為構成不構成,如果不構成,為什麼,這樣這個判例就能夠對將來處理同樣的案件提供一個法律上的規則,就具有指導意義,但這個案件恰恰將迫切需要解決的這樣一個理論問題給放過了,一言而過,或者沒有認識到這是一個問題,而去討論主觀是否具有非法的目的。

因此,像這樣一個案件,正是由於沒有遵循先做客觀判斷再做主觀判斷這樣一個規則,因而儘管他的最終的判決結果是正確的,但是他的理由可以說是錯誤的。在四要件犯罪構成體系之下,因為這種犯罪構成體系是比較粗糙、粗放的,因此在比較低的法治水平下,它能夠滿足司法實踐要求。

儘管有時對比較疑難的案件它可能會搞錯,但是大部分案件可能還是會搞對,但是它不能夠很深入的去講這個道理,因此有時候儘管這個結論是對了,但是他的理由是錯誤的,而這個理由有時候甚至比結論更重要。

你要講出道理,不構成犯罪為什麼不構成犯罪,不能說只要不構成犯罪,結論對了就一切都對了。而在我們四要件的犯罪構成體系當中,只要不構成犯罪的結論是對的,就一切都是對的,至於為什麼不構成,均是因為四要件不具備。

但是按照大陸法系三階層的犯罪論體系,即使不構成犯罪這個結論是對的,為什麼不構成犯罪這個道理你也得講清楚,到底是不具備構成要件該當的行為不構成犯罪,還是不具備構成要件該當的故意不構成犯罪,如果這個理由講錯了,儘管判決結果是對的,但是這種判決仍然是存在瑕疵,這樣就給理論討論留下了廣闊的餘地。


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