作者 泊頭子 來源（微信公眾號）：專利方舟
一位開源作者開發了“XXL-JOB”開源軟件，採用GPLV3許可證託管在GitHub上，2017年發現某著名通信公司的員工以該開源軟件為基礎申請了專利。
XXL-JOB的作者將該事件公開，引發熱議，隨後開源中國介入。開源作者全權委託開源中國與涉事公司協商處理此問題，向國家知識產權局投訴，訴求包括：撤銷申請專利；公開聲明道歉。基於“自由、共享”理念開發的開源軟件因開源而被他人或者競爭對手申請專利，日後面臨侵權風險，我們能夠體會作者的憤怒。
根據作者的介紹，該申請說明書中部分使用了該軟件“README 文檔原文”，說明書附圖使用了“XXL-JOB 架構圖”。軟件的源代碼及相關文檔是著作權保護的客體，GPLV3並不是否認作者的著作權，而是在尊重著作權的基礎上向後續的使用者或再開發者讓渡了部分權利，如複製、使用、傳播、修改等，雖然再開發者享有作者讓渡的部分權利，但並不意味著可以以任何方式、任何目的行使上述權利，使用文檔原文及架構圖作為專利說明書發明部分不屬於GPL3許可證授權的內容，也不屬於合理使用（適當引用），涉嫌侵犯開源軟件作者的著作權。
故意將他人已經公開的技術申請專利不具有正當性，有違誠實守信原則，專利法第四次修改將增加法條對該現象進行規制，當然這種情況由於不具有新穎性或創造性而無法獲得專利權。但對已公開技術進行改進從而獲得新的技術方案，改進者申請專利是專利法賦予的法定權利。該申請說明書雖然部分涉嫌著作權侵權，但如果該申請要求保護的技術方案是對該開源軟件進行了改進，將該改進申請專利是改進者的權利。畢竟，開創性的發明並不多見，大部分發明都是已有智力勞動成果基礎上進行，將該改進申請專利符合專利法的規定。如果該改進符合授權條件，當然可以獲得授權，並不會因為改進的基礎是開源而區別對待。但是，專利權的行使應當遵守GPLV3協議，對該開源軟件的使用者及開發者免費專利許可。
專利法規定國家知識產權局設立的專利局具有“統一受理和審查專利申請，依法授予專利權”的職能，可以對專利申請不予受理，可以經法定事由、法定程序發出修改更正通知書，撤銷某處分決定（比如手續合格通知書），可以駁回專利申請，但專利局以及第三人無權在專利申請過程中撤銷申請人的專利申請。
根據作者的訴求，應是要求申請人“撤回”專利申請，並要求申請人道歉，這需要跟申請人交涉。專利審查指南規定，授予專利權之前，申請人隨時可以主動要求撤回其專利申請，即使已授權，專利權人隨時可以主動要求放棄專利權，但均需要滿足一定的手續條件。
如果申請人拒絕撤回專利申請，開源軟件作者仍然可以在授權前阻止該申請獲得授權，即在發出授權通知書前向專利權提供第三方公眾意見，說明具體情況。提供的資料存入該申請文檔中供審查員在實質審查時考慮。在實際專利審查中，審查員也必然會謹慎對待。
由於該開源軟件涉及互聯網的使用公開，在提供第三方工作意見時最好提供公開時間的證據。需要注意的是，雖然審查員屬於相關技術領域，能夠獲檢索得源代碼及相關文檔，但讓其讀懂代碼可能存在困難，最好針對源代碼說明具體的軟件流程或者以軟件操作體現程序流程，以方便其審查。專利局對公眾意見的處理情況，不會通知提出意見的公眾。
通過以上分析可知，開源軟件被他人申請專利，如果專利申請說明書中發明內容中原文使用了開源軟件具有獨創性的文檔內容或架構圖，而且不屬於合理引用，不合理地損害著作權人的合法權益，則涉嫌著作權侵權，可以提起著作權侵權訴訟。
開源軟件作者可以通過協商要求申請人撤回專利申請，拒絕撤回時作者還可以向專利局提出第三方公眾意見，向審查員提供證據及理由，阻止該申請獲得授權。由於審查員主要通過專利數據庫和期刊論文數據庫，附以必要的互聯網檢索，難以獲得開源軟件使用公開的證據，如果申請的專利已經獲得授權，作者還可以通過向專利複審委提起專利權的無效。
可否通過協商將申請人的專利轉讓給開源作者呢？由於申請日在開源軟件公開後，涉及軟件的使用公開，該申請可能因為使用公開無法獲得授權，即使獲得授權，也極易被無效。這種專利的轉讓沒有意義。
那麼如何避免這種情況呢？開源軟件的作者及貢獻者在開源軟件開發過程中所做的技術創新，應積極申請專利予以保護，專利的利劍掌握在自己手中，以佔領主動權，避免受制於人，可以根據開源許可證無償許可他人，守護開源軟件的“自由共享”理念；獲得的專利權也能夠進行專利防禦，同時避免他人採用相同的技術方案申請專利，對所開源軟件形成威脅。
如果不想申請專利，應儘早將軟件體現的技術方案或軟件流程以出版物公開或者正規網站公開，避免他人申請專利權，日後侵權指控中也可以提起無效或者現有技術抗辯。國內的開源網站可以提供網絡出版物，對開源軟件進行技術性公開，防止他人申請專利獨佔軟件技術。如開源發明網絡（OIN）投資的LinuxDefenders即對軟件技術進行防禦性公開的網絡出版物，並得到USPTO的支持，該出版物進入USPTO現有技術數據庫。
軟件是專利保護的新興領域，各主要國家均承認軟件的流程（計算機程序）作為專利保護的客體，並有加強的趨勢。開源也是軟件開發的默認選擇，是未來軟件開發的趨勢。未來兩者的交鋒必然也會持續，如何平衡以並行不悖是業界需要思考的問題。
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