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【內容摘要】 認為《刑法》第20條第3款規定了特殊正當防衛的觀點，既缺乏理論根據，也導致司法實踐將正當防衛認定為防衛過當；應當認為，第20條第3款只是注意規定，即只是提示性規定了防衛不過當的情形。對於第20條第2款所規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”，不應當區分為行為限度與結果限度兩個要件，而應作為一個要件並進行綜合判斷。對於被侵害人利益的優越程度，應當根據第20條第3款的提示性規定得出結論：（1）不法侵害是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑為10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的防衛行為沒有過當。（2）不法侵害屬於其他普通犯罪行為，即使法定刑為3年以下有期徒刑，防衛行為造成不法侵害人重傷的，一般也不屬於防衛過當。（3）防衛行為對違反治安管理處罰法的不法侵害人造成輕傷的，不可能屬於防衛過當。就具體案件主張防衛過當的司法人員，應當善於傾聽和採納“不過當”的結論與理由；對《刑法》第20條進行文理解釋，可以得出防衛過當包括質的過當與量的過當的結論；量的過當具備防衛過當減免處罰的實質根據，應當減輕或者免除處罰。
【關鍵詞】 正當防衛 防衛過當 判斷標準 過當類型
正當防衛是違法阻卻事由，但防衛過當則應當負刑事責任。在正當防衛的成立條件中，防衛限度條件是理論上眾說紛紜、實踐中最難判斷的要件。本文僅就防衛過當的幾個問題發表淺見。
一、第20條第3款的性質
1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任。”“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年修訂刑法時，不僅對第17條進行了修改，而且增加了第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”
增加了第3款的規定之後，刑法理論大多認為，現行刑法規定了兩種正當防衛：第1款規定的是一般正當防衛或者普通正當防衛，第3款規定的是特殊正當防衛（無過當防衛、無限防衛權等）。例如，陳興良教授指出：第3款“是對防衛過當的一種例外規定，我稱之為無過當之防衛。無過當之防衛是一種特殊的防衛，其特殊性表現在以下兩個方面：1.防衛客體的特殊性……2.法律後果的特殊性。”〔1〕筆者也指出：“正當防衛分為兩種：一般正當防衛（《刑法》第20條第1款）與特殊正當防衛（《刑法》第20條第3款）。後者是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不存在防衛過當的問題；前者是針對正在進行的其他不法侵害所進行的防衛，具有防衛限度因而存在防衛過當的問題。”〔2〕但現在看來，這種觀點值得反思。換言之，第20條第3款不是特殊規定，所規定的不是所謂特殊正當防衛。
首先，將第20條第3款理解為特殊規定，缺乏理論根據。正當防衛的正當化根據的理論學說，主旨在於說明為什麼防衛行為所造成的損害可以（明顯）大於不法侵害人（可能）造成的損害。“與緊急避險不同的是，在正當防衛中，為了保護法益，並非以不存在較之於實際上已經實施的構成要件該當行為而言侵害性更為輕微的其他保護手段這種意義上的‘補充性’為要件，也不以‘所產生的侵害沒有超過所要避免的侵害程度’這種‘害的均衡’為要件。那麼，以何種理由、根據為正當防衛奠定基礎就成為問題。”〔3〕不管對正當防衛的正當化根據採取什麼學說，都沒有對一般正當防衛與特殊正當防衛提出不同的正當化根據。換言之，任何關於正當防衛的正當化根據的理論，都沒有分別就一般正當防衛與特殊正當防衛提出不同的根據。例如，主張“優越利益說”的論著，並沒有說明一般正當防衛與特殊正當防衛在“優越利益”方面存在什麼區別。〔4〕這是因為，不管面對的是普通犯罪還是嚴重暴力犯罪，相對於不法侵害人的利益而言，被侵害人的利益都具有質的優越性。〔5〕而不可能認為，在面對普通犯罪時，被侵害人的利益僅具有一定量的優越性，只有面對嚴重犯罪時，被侵害人的利益才具有質的優越性。換言之，質的優越性理論同樣適用於一般正當防衛與特殊正當防衛。即使借鑑德國的二元論，即個人保全原理與法確證原理，〔6〕也不可能對一般正當防衛與特殊正當防衛提出不同的根據。一方面，根據個人保全原理，不管是面對普通犯罪的侵害還是嚴重暴力犯罪的侵害，受到不法侵害行為攻擊的個人都可以採取必要手段保全自己。〔7〕另一方面，根據德國刑法理論的通說，所謂法確證，是指對將來的不法侵害的預防、抑止的法利益。亦即，“法確證原理意味著，對其他的潛在犯罪者而言，由於存在防衛行為的對抗，顯示出誰也不能冒險實施違法的攻擊，這便為一般預防服務。由於被攻擊者及其救助的迅速到場，在有些場合，使得攻擊者考慮到，自己可能受到比他惹起的危險與他所要得到的利益更大的被害，通過這樣的威嚇效果可以抑止攻擊，而且可以適當地實現國民對法的信賴的安定化。”〔8〕然而，不管是普通犯罪還是嚴重暴力犯罪，都是需要預防的犯罪，對此並不存在區別。況且，德國的正當防衛也沒有分為一般正當防衛與特殊正當防衛，二元論並不是對一般正當防衛與特殊正當防衛的分別說明。〔9〕事實上，一般正當防衛與特殊正當防衛也不可能有不同的正當化根據，否則的話，二者就應當是不同類型的犯罪阻卻事由，但事實上並非如此。反過來說，既然一般正當防衛與所謂特殊正當防衛的正當化根據相同，二者在防衛限度上就不存在不同標準。
誠然，我國的刑法學者與立法機關工作人員，對於《刑法》第20條第3款的設置也有一些說明，但這些說明要麼同樣適用於一般正當防衛，要麼說明所謂特殊正當防衛原本就無特殊之處，只是為了糾正司法機關的不當做法。例如，周光權教授指出：第20條第3款“是關於特殊防衛權的規定，該規定的合理性表現在其考慮了利益均衡的法律原則。”〔10〕然而，利益均衡的原則不僅適用於特殊正當防衛，同樣適用於一般正當防衛。只是其中的“均衡”並非通常意義上的等同、相同、相當，而是意味著越是嚴重的不法侵害越要允許防衛行為造成更為嚴重的傷亡。這一利益均衡原則當然適用於一般正當防衛。
又如，立法機關的工作人員指出：第20條第3款“這樣規定主要有兩點考慮：一是考慮了社會治安的實際狀況。各種暴力犯罪不僅嚴重破壞社會秩序，也嚴重威脅了公民的人身安全，對上述嚴重的暴力採取防衛行為作出特殊規定，對鼓勵群眾勇於同犯罪作鬥爭，維護社會治安秩序，具有重要意義。二是考慮了上述暴力犯罪的特點。這些犯罪都是嚴重威脅人身安全的，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害的程度，也很難掌握實行防衛行為的強度，如果對此規定得太嚴，就會束縛被侵害人的手腳，妨礙其與犯罪作鬥爭的勇氣，不利於公民運用法律武器保護自身的合法權益。”〔11〕 這兩點考慮也同樣適用於一般正當防衛。首先，社會治安的實際狀況，並不是僅就嚴重犯罪而言，現實生活中絕大多數的犯罪都是一般犯罪，而不是嚴重犯罪。如果說對嚴重暴力犯罪的防衛作出特殊規定，可以鼓勵群眾勇於同犯罪作鬥爭，維護社會治安秩序，那麼，對於針對一般犯罪的防衛行為不作出特殊規定，就意味著限制群眾同犯罪作鬥爭，從而不利於維護社會治安秩序。這顯然有自相矛盾之嫌。其次，既然嚴重暴力犯罪的特點，決定了防衛人難以掌握實行防衛行為的強度，因此不能對防衛限度規定的太嚴，這就表明，第20條第3款的規定在防衛限度上並沒有什麼特殊之處。換言之，第20條第3款仍然是按照嚴重暴力犯罪的特點確定防衛限度的，而不是說，第20條第3款規定的情形原本是防衛過當，但考慮到防衛行為針對的是嚴重暴力犯罪，所以擬製為不過當。
再如，有的教科書指出：第20條第3款“這一規定是針對以往司法實踐中將那些為制止正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人傷亡按防衛過當處理的情況作出的。”〔12〕這顯然是說，以往的認定是不妥當的，否則，立法機關不會作出這一規定。換言之，第20條第3款旨在糾正以往的錯誤做法，而不是對防衛過當的特殊規定。
其次，將第20條第3款理解為特殊規定，存在邏輯上的缺陷。如果將第20條第3款理解為特殊規定，其邏輯結論必然是，第3款的防衛行為原本是過當的，但由於其防衛對象的特殊性，所以，在防衛限度上作出特別規定。例如，陳興良教授指出：“在一般情況下，正當防衛存在限度條件，超過必要限度的是防衛過當……但對於無過當之防衛來說，即使防衛行為造成不法侵害人傷亡，也不構成防衛過當，不負刑事責任。由此可見，無過當之防衛的法律後果具有特殊性，這種特殊性實際上是對防衛人的一種豁免，使防衛人解除後顧之憂，從而更為有效地保護本人或者他人的合法權益。”〔13〕“對防衛人的一種豁免”這一提法，似乎表明防衛人原本是過當的，但現在不按防衛過當處理，因而不負刑事責任。可是，既然是“更為有效地保護本人或者他人的合法權益”，就不存在豁免問題。
再如，阮齊林教授指出：“對於嚴重危及人身安全的暴力犯罪實施防衛，不要結果適度性要件。”〔14〕言下之意，防衛行為原本是或者可能是過當的，但由於不需要限度條件，所以成立正當防衛。然而，刑法沒有理由將防衛過當擬製為正當防衛。即使是為了糾正司法實踐中大量將正當防衛認定為防衛過當的現象，也不可能將違法行為規定為違法阻卻事由。“特殊正當防衛沒有必要限度，因而不存在防衛過當；一般正當防衛具有必要限度，因而存在防衛過當。”〔15〕這樣的表述導致第3款的規定對防衛限度的認定不能起指導作用，不利於認定對第3款列舉之外的不法侵害的正當防衛。
又如，黎宏教授指出：“本規定只是對正當防衛限度的特殊規定，而不是對正當防衛其他條件的更變。因此，在適用本規定的時候，除了防衛限度之外，其他方面都必須符合正當防衛的一般規定。”〔16〕言下之意，第3款規定的防衛限度不符合第1款與第2款的規定，亦即原本是過當的，但第3款將其特別規定為不過當。這便無形之中限制了第1款與第3款的防衛限度。黎宏教授還指出：第20條第3款“這一規定就是通常所說的無限制防衛或特殊正當防衛，它是對刑法第20條第1款的補充規定”。〔17〕可是，如果說是補充規定，就意味著是對第1款的進一步說明，其所規定的就不是特殊正當防衛。況且，如果說第3款是補充規定，那麼第1款就是基本規定，於是第1款的適用優於第3款的適用。這顯然在理論上存在缺憾。
還有教科書指出：“我國刑法典第20條第3款關於特殊防衛的規定，是對正當防衛的基本條件尤其是必要限度條件的特別提示性規定。”〔18〕可是，既然是提示性規定，就表明必要限度要件並沒有特殊之處。“特別”提示性規定，也只是意味著特別提醒司法工作人員如何理解必要限度條件。
事實上，第20條第3款規定的正當防衛並非沒有必要限度，而是必要限度內的防衛行為；第3款規定的也不是原本過當但被擬製為不過當的防衛行為，而是原本就沒有超過防衛限度的正當防衛行為。“由於防衛人面對的是正在進行的行兇、殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪……防衛人的生命健康等權利之安危往往繫於須臾之間。在這種情況下, 防衛人所必需之防衛行為當然只會是嚴重損害不法侵害人人身安全的暴力行為……既然如此，本款之防衛行為自應是制止不法侵害所必需的……從強度來看，不法侵害行為嚴重危及人身安全，對於防衛人而言不死即傷，防衛行為強度最嚴重的也莫過於傷人、殺人，因此，強度更無過當。從不法侵害之緩急來看, 既是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，可見情況之緊迫，此時防衛人出於人的與生俱來的防衛本能自然也會採用暴力手段以制止不法侵害。”〔19〕概言之，從對防衛限度的判斷來說，對於嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛，造成不法侵害人傷亡的，原本就沒有超過必要限度，而是完全正常的防衛行為。既然如此，就並無特殊。既無特殊，便無特殊規定可言，於是也不存在所謂特殊正當防衛。
最後，將第20條第3款理解為特殊規定，導致司法機關將大量正當防衛認定為防衛過當。
其一，將第20條第3款理解為特殊規定，就必然對適用條件進行特別限制，使得致人傷亡的防衛行為僅限於被特別限制的不法侵害。例如，有的教科書指出：“特殊防衛的成立，依然應當根據正當防衛成立的基本條件，並結合特殊防衛的附加條件予以綜合判定。這意味著特殊防衛權的行使，實際上仍然是有嚴格的法律限制的，而並非可以不加任何限制地濫用。”其中的一個限制條件是“必須是針對有特定範圍限制的暴力犯罪”。〔20〕誠然，這樣的表述似乎沒有明顯的缺陷，但它給司法工作人員形成的結論是，致人傷亡且不負刑事責任的正當防衛僅限於“針對有特定範圍限制的暴力犯罪”。
其二，將第20條第3款理解為特殊規定，必然導致一般正當防衛的必要限度過於狹窄。於是，只要不法侵害不屬於《刑法》第20條第3款規定的情形，防衛行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪。例如，2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒後夥同他人來找程某的朋友要錢。當時，劉某在門口一見程某，張口就罵，並用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同夥見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。後經法醫學鑑定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構成重傷。某法院審理後認為，程某的防衛行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成了重大損害，故判處程某有期徒刑2年（以下簡稱程某防衛案）。宣判後，法官做了如下說明：本案的不法侵害者不屬於正在行兇，不能適用無限防衛，應按一般防衛來權衡。“程某在遭受劉某等人無故毆打的不法侵害時，為自己的人身權利免受正在進行的不法侵害，採取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬正當防衛；但程某在防衛過程中，用水果刀捅了被害人劉某兩下，致其重傷，並致多人受傷，其造成的損害已經遠遠超過了防衛行為的強度。綜上……本案被告人程某防衛過當，其行為符合故意傷害罪的構成要件，應以故意傷害罪懲處。”〔21〕這種判決結論意味著，由於不法侵害不屬於正在行兇，所以，只能按一般正當防衛處理，即使不法侵害人是多人，造成重傷也屬於防衛過當。而且，這樣的理解似乎還有法條文字表述的根據，亦即，第20條第1款表述的是“對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任”，而第3款的表述是“造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任”。不能不認為，這是將第20條第3款視為特殊正當防衛所造成的弊端。〔22〕
其三，將第20條第3款理解為特殊規定，導致必須區分一般正當防衛與特殊正當防衛，但二者的區分並不容易。從法條表述上看，第3款雖然列舉了殺人、搶劫、強姦、綁架幾種暴力犯罪，但同時又有“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的兜底規定，至於“其他”包括哪些，則不可能沒有爭議。另一方面，法條所列舉的犯罪中的某些情形，卻不一定“嚴重危及人身安全”。例如，採用使人暫時喪失意識卻不可能致人傷亡的麻醉方法劫取他人財物的，雖然屬於法條明文列舉的搶劫行為，但卻不屬於“嚴重危及人身安全”的暴力犯罪，於是形成爭論。〔23〕本文並不認為“有爭論就不好”，相反主張學術論爭。但是，爭論必須有意義，尤其要有利於司法實踐處理疑難問題。然而，區分一般正當防衛與特殊正當防衛，確實只會給司法機關帶來困惑與麻煩，因為對於原本難以甚至不能區分的情形是不應當要求區分的。例如，在上述程某防衛案中，是由於劉某等人的行為不屬於行兇，導致對程某的行為不適用第3款的規定，還是由於劉某等人的行為沒有嚴重危及人身安全，才不適用第3款的規定？對此必然見仁見智。
既然將第20條第3款理解為特殊規定不合適，就只能將其理解為注意規定。亦即，第20條第1款規定了正當防衛，第2款規定了防衛過當的一般判斷標準與處罰原則，第3款提示性地規定什麼樣的防衛行為沒有過當，於是，需要按照第3款的提示性規定理解第2款有關防衛過當的一般判斷標準。〔24〕
第一，將第3款理解為注意規定不存在任何文理障礙。從字面含義來看，第3款就是對第1款與第2款的進一步說明：既進一步說明了防衛行為必須針對正在進行的不法侵害，也進一步說明了何謂防衛限度，亦即，在什麼情況下不屬於防衛過當。況且，如前所述，第3款規定的原本就是地地道道的正當防衛行為，因此，理解為注意規定最為合適。
第二，將第3款理解為注意規定，就不需要將第3款的防衛對象與其他防衛對象進行區分，避免因此而產生的爭議。反過來說，對於任何涉及正當防衛案件，都是按照統一的方法與標準進行判斷；而且，對於過當與否的判斷，只需要按照第3款的規定對相關案件進行類比即可。
第三，將第3款理解為注意規定，有利於使之與第1款的規定相協調、相一致。亦即，由於第3款規定的是“造成不法侵害人傷亡”，而該規定只是提示性規定，所以，第1款所規定的“對不法侵害人造成損害”，也包括造成不法侵害人傷亡，而不是僅限於造成傷亡以外的損害。這樣的理解有利於司法機關合理放寬防衛限度，扭轉當下司法實踐過於嚴格地認定正當防衛的現象。另一方面，將第3款解釋為注意規定，並不意味著對任何不法侵害的防衛都可以造成侵害人的重傷與死亡，如果不法侵害明顯低於第3款規定的程度，防衛限度就會相應地發生變化。
第四，將第3款理解為注意規定，有利於正確處理量的防衛過當的案件。如後所述，防衛人在對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛時，倘若不法侵害人已經完全喪失侵害能力，防衛人的連續防衛行為在時間上超過了限度，造成了不應有的重大損害的，原本可以成立量的防衛過當，減輕或者免除處罰。但是，如果認為第3款是特殊規定，不存在防衛過當，那麼，要麼認定上述行為依然成立正當防衛，要麼認定上述行為成立普通犯罪，但這兩種結論都不合適。只有將第3款理解為注意規定，才能合理地將上述行為認定為量的防衛過當（參見後述金福才防衛案）。亦即，第3款只是否認成立質的防衛過當，並沒有否認成立量的防衛過當，其對“正在進行”的表述就充分說明了這一點。
需要說明的是，將第3款理解為注意規定，只是意味著對正在進行的嚴重暴力犯罪進行防衛時造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，亦即，只是對防衛限度的提示性規定，而不是對防衛對象的一般性提示規定。曲新久教授指出：“無過當防衛實際上並沒有什麼特殊，無過當防衛的情形不屬於《刑法》第20條第1款規定的防衛限度的例外，相反，屬於第20條第1款規定的防衛限度的進一步明確提示，這是立法者擔心司法依然會擴大防衛過當的認定範圍所作的明確規定。”〔25〕對此，本文完全持贊成態度。但是，曲新久教授要求“不法侵害客觀上具有緊迫性。具有緊迫性的不法侵害一般是指那些帶有暴力性和破壞性的違法犯罪行為……如果防衛人有多種渠道，特別是有足夠的時間和方法尋求官方保護的，或者可以選擇防衛行為之外的其他措施保護合法利益，防範、制止不法侵害的，就沒必要實施防衛行為”。〔26〕就此而言，本文持反對態度。按照曲新久教授的觀點，對於非法侵入住宅、盜竊、敲詐勒索等罪都不能實施正當防衛，但這並不合適。換言之，不能因為將第3款理解為注意規定，就嚴格限制作為防衛對象的不法侵害的範圍。
二、防衛過當的判斷
正當防衛是違法阻卻事由，所以，防衛過當首先是指不法層面的防衛過當。雖然第20條第3款提示性地規定了什麼樣的防衛行為不是防衛過當，但防衛過當的一般判斷標準則是第2款的規定，即“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”。對此，需要從不同角度予以理解與認定。
（一）超過必要限度與造成重大損害的關係
關於超過必要限度與造成重大損害的關係，我國刑法理論上存在兩種不同觀點。一種觀點可謂一體說：“只有防衛行為的強度超過了‘必需’的限度，才會造成重大的危害結果，而防衛行為造成重大的損害，則是由於防衛行為超過必需的強度所致，二者是相輔相成、缺一不可的。不可能存在所謂的‘行為過當而結果不過當’或‘結果過當而行為不過當’的情形。”〔27〕換言之，“正當防衛行為之過當，就是表現在造成了不應有的危害結果。防衛過當行為和其所造成的重大損害是統一的，兩者不可分割。防衛過當行為是造成重大損害的原因，而重大損害是確定防衛過當的根據。”〔28〕筆者也一直認為，“只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。”〔29〕另一種觀點可謂二分說或者分立說，亦即，“將正當防衛的限度條件，細化為行為限度條件與結果限度條件。在行為限度條件中，主要以必要限度為衡量標準，若明顯超過必要限度則成立行為過當；而在結果限度條件中，以是否造成可量化操作的重大損害後果為判斷基準，造成了不法侵害人重傷或死亡的重大損害後果，才成立結果過當。這樣防衛過當就包括了行為過當與結果過當兩個條件，僅有行為過當還不必然導致防衛過當。”〔30〕
倘若採用二分說的表述，那麼，防衛行為沒有超過必要限度也沒有造成重大損害的，一體說與二分說都會認為是正當防衛；同樣，如果防衛行為明顯超過必要限度而且造成重大損害的，兩種觀點都認為是防衛過當。可能得出不同結論的是以下兩種情形：
第一種情形是，所謂防衛行為明顯超過必要限度（行為過當）但沒有造成重大損害（結果不過當）。例如，防衛人甲向正在實施普通盜竊的不法侵害人開槍，卻沒有瞄準，或者雖然打中但沒有造成重大損害，制止了盜竊行為。一體說認為，甲的行為是正當防衛，也不存在防衛行為過當的問題。二分說認為，甲的行為不是防衛過當，但防衛行為過當。
例如，周光權教授指出：“在防衛行為明顯不當的情形下，不能無視防衛結果的判斷價值。如果防衛行為明顯超過必要限度，但結局上並未造成任何損害，或者未造成重大損害的案件，不能以防衛過當論處。”〔31〕本文也贊成這一結論（上例中甲的行為不是防衛過當）。但是，僅回答到這一步並沒有解決問題，因為不以防衛過當論處，並不意味著甲的行為就是正當防衛。
勞東燕教授也贊成二分說，認為正當防衛的限度要件包括“行為限度要件與結果限度要件，只有二者兼具，才可能成立防衛過當”。同時指出：“以下三種情形，包括明顯超過必要限度但沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害但沒有明顯超過必要限度，或者雖然既造成重大損害又超過必要限度，但超過的程度未達到‘明顯’的要求，均不構成防衛過當，而成立正當防衛。”〔32〕但是，這樣的結論可能缺乏理由。因為不構成防衛過當，並不當然成立正當防衛。限度條件是正當防衛的成立條件，既然限度條件包括兩個要件，即行為不過當與結果不過當，那麼，當其中任何一個要件不具備時，就不是正當防衛。例如，正當防衛的第一個條件是存在不法侵害，其中就包括兩個要件：第一是不法、第二是侵害；如果缺少其中之一，防衛人的行為就不可能成立正當防衛。再如，倘若認為成立正當防衛需要有防衛意識，而防衛意識包括防衛認識與防衛意志兩個要素，那麼，即使防衛人具有防衛認識但如果沒有防衛意志，也不成立正當防衛。所以，二分說雖然順理成章地就上述情形得出了不是防衛過當的結論，但不能理所當然地得出構成正當防衛的結論。
或許有人認為，採取二分說，並不是將行為限度與結果限度區分為兩個要素，而是說只有同時超過兩個限度才是防衛過當，如果只超過其中一個限度，就仍然是正當防衛。然而，如果是這樣，二分說與一體說在這種情形上就沒有區別。因為既然認為防衛過當包括行為過當與結果過當，同時又認為僅行為過當時也是正當防衛，就表明獨立判斷行為過當對於這種情形是沒有意義的。
更為重要的是，“只有同時超過兩個限度才是防衛過當，如果只超過其中一個限度，就仍然是正當防衛”的設定缺乏理論根據。換言之，在行為過當的情況下，仍然說防衛行為符合正當防衛的要件，不無疑問。陳璇博士指出：“由於《刑法》第20條第2款已將實際發生重大損害列為防衛過當的必備要件，故未遂的防衛過當依然被視為正當防衛。”〔33〕可是，未遂的防衛過當只是意味著不成立防衛過當，而不意味著成立正當防衛，所以，陳璇博士只能說“視為正當防衛”，亦即，原本不是正當防衛，但“視為”正當防衛。可是，人們不能不追問的是，將不是正當防衛的行為視為正當防衛的根據是什麼？這是二分說難以回答的問題。
按照二分說的邏輯結論，在行為過當的場合，如果防衛人出於故意，就應當成立未遂犯。德國刑法理論的通說認為，“在適當的、多種可供選擇的防衛手段中，最溫和而且不與自身損害的直接危險相聯繫的防衛行為，才是必要的……最溫和的防衛手段，是指可以用拳頭或者腳對攻擊者進行防衛的人，不得使用刀或者槍進行防衛；能夠使用毆打工具或者武器進行威脅，或者通過警告性射擊威脅攻擊者的人，不得開槍射擊。”〔34〕如果防衛人在沒有危險的情況下，卻沒有采取最溫和手段，而是採取了足以致命的手段（如開槍射擊），但沒有造成嚴重損害的，則屬於質的防衛過當，〔35〕成立故意殺人未遂或者故意傷害未遂。倘若不符合德國《刑法》第33條的規定，依然要按普通的未遂犯給予刑罰處罰。
周光權教授指出：“我國刑法第20條第3款的規定充分展示出立法者的態度：對於不法行為（防衛過當行為）的成立，需要同時強調行為無價值（防衛行為明顯超過必要限度）和結果無價值（造成嚴重損害）。”〔36〕但是，按照二元論的觀點，上述第一種情形中甲的行為的的確確成立故意殺人的未遂犯。因為二元論認為，未遂犯具有行為無價值，但缺乏結果無價值。例如，Roxin教授指出：“在沒有實現侵害犯的結果無價值，存在行為無價值的場合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的結果無價值，但不能確定行為無價值時，欠缺不法，因而不可罰。”“決定規範的違反為行為無價值提供全面的根據；與此相對，評價規範追加性地包括了結果，該結果表明既遂犯比未遂犯的不法更嚴重。”〔37〕井田良教授也明確指出：“行為無價值論在通過確保行為規範（行動準則）的效力的一般預防中尋找刑法的任務。在未遂犯中，行為人實施了從法益保護的見地受到否定評價、被禁止的規範違反行為，是處罰的理由。雖然在既遂犯中，事後確定的結果發生（犯罪的完成）是不可缺少的要素，但未遂犯不具有這樣的要素。立足於行為無價值論，既可能僅將純粹的行為不法作為處罰理由來理解未遂犯，也可能在此基礎上附加一定的結果無價值要素（結果發生的現實的、客觀的危險），使違法性加強而可罰。”〔38〕或許正因為如此，周光權教授僅僅得出了上述第一種情形不成立防衛過當的結論，而沒有得出構成正當防衛的結論。倘若得出構成正當防衛的結論，則明顯與二元論的觀點相沖突。
按照二分說的邏輯結論，在行為過當的場合，如果防衛人出於過失或者意外，雖然不可能成立未遂犯，但其行為依然違法。如果採取一體說，則這種行為並不違法，依然成立正當防衛。
顯然，就上述第一種情形而言，應當認為一體說具有優勢。因為一體說認為這種情形成立正當防衛，符合正當防衛的所有條件；而二分說雖然認為不成立防衛過當，甚至認為成立正當防衛，但該結論與二分說的理論本身相矛盾。按照二分說的邏輯，上述第一種情形需要按未遂犯處罰（故意的行為過當時），或者雖然不成立未遂犯但依然違法（對行為過當有過失時）。一方面，雖然我國的司法實踐不處罰輕傷害的未遂，但對於重傷害的未遂犯以及故意殺人罪的未遂犯，則是處罰的。可是，對上述甲的行為與其按未遂犯處罰，還不如按防衛過當處罰。因為對未遂犯只是可以從輕或者減輕處罰，而對於防衛過當則應當減輕或者免除處罰。另一方面，將因過失實施了行為過當的防衛行為，認定為違法行為，顯然也不利於防衛人實施正當防衛行為。反之，按照一體說處理，則不存在上述缺陷。
第二種情形是，所謂行為不過當但造成重大損害（結果過當）的行為。例如，不法侵害人X正在竊取乙的破舊自行車時，乙一掌將X推往路邊，X倒地後頭碰到堅硬物體因而身亡。二分說認為，甲的行為不符合行為過當的要件，因而不是防衛過當，而是正當防衛。一體說可能會認定不法層面的防衛過當（但會否認有責性）。
首先，二分說雖然認為乙的行為成立正當防衛，但在邏輯上仍然存有疑問。如前所述，既然認為限度條件包括行為過當與結果過當兩個要件，但在僅符合一個要件的情況下，就得出正當防衛的結論，也不過是權宜之計而已。
其次，就上例而言，雖然二分說可能得出乙的行為成立防衛過當的結論，但並非對任何造成重傷或者死亡的案件都會得出防衛過當的結論。換言之，二分說也不是單純根據結果是否重大判斷防衛行為是否過當。退一步說，即使二分說得出了防衛過當的結論，也只是不法層面的防衛過當，而並非不法且有責的防衛過當。二分說認為，乙對造成重大損害沒有過失，所以，依然不負刑事責任。
陳璇博士對此提出的反對意見是：“首先，根據人們的日常生活經驗，猛然推撞他人或者在天雨路滑之際強力拉扯他人，都有可能導致對方摔倒並觸碰地面而致傷。因此，很難說行為人對於死傷結果完全缺乏預見的可能性。其次，即使可以認定行為人對損害結果無法預見，但在區分不法和責任的階層式犯罪論體系中，若將故意、過失等主觀要素置於責任層面，則上述案件中這些必要的防衛舉措依然具有違法性，只是因為欠缺罪過而得以阻卻責任。於是，侵害人或者第三人仍可對之實施正當防衛。這似乎並不合理。”〔39〕但是，其一，不能將通常情況下的推撞他人與防衛時的推撞他人相提並論，因為防衛人通常是在沒有行為計劃、沒有心理準備的情況下，甚至是在驚慌、恐懼等情形下實施防衛行為的，再加上防衛行為本身適當，就很難認定防衛人具有過失。其二，即使將過失要素置於責任層面，認定上述乙的行為違法，在現實生活中也不會出現侵害人或者第三者仍可對之實施正當防衛的情形。因為在乙將X推向路邊時，侵害人或者第三人不可能對之實施正當防衛。如果X對乙進行反擊，則是進一步的不法侵害，甚至可能由盜竊轉化為搶劫；第三人也不可能對乙進行防衛，因為乙的這一行為本身就是正當防衛行為。在X倒地傷亡後，由於結果已經發生，在乙並沒有繼續攻擊X的情況下，第三者也不可能為了保護X的法益而對乙進行正當防衛。
由此可見，對於上述兩種情形，二分說與一體說都沒有認定為應當負刑事責任的防衛過當，這一點是相同的；但就第一種情形而言，二分說既存在理論缺憾，也難以得出具體的合理結論，而一體說順理成章地得出了合理結論；就第二種情形而言，二分說的結論具有合理性，但存在邏輯上的缺陷，一體說雖然承認防衛人的行為違法，但不會實際導致任何不良後果。
事實上，二分說並不完全符合現實，或者說，二分說只能就極為典型的行為過當結果不過當或者行為不過當結果過當的情形得出結論，無法運用到更多的複雜案件中。這是因為，如果不聯繫結果及其程度，判斷行為是否過當是沒有意義的，也是不可能的。
其一，從工具上說，防衛人一般只能在現場取得最順手的工具，乃至只能赤手空拳。要求防衛人採取特定的防衛工具，明顯不現實。而且，一拳就可以打死人，開幾槍也不一定致人死亡。所以，即使採用了最輕緩的工具，也可能因為強度過大等而造成重大損害；即使選擇了最嚴厲的器具，也可能通過控制強度等避免重大損害。所以，我們既不能說，凡是一拳打死人的都不叫防衛過當，也不能說，凡是對輕微不法侵害人開槍射擊的，都屬於行為過當。如果在理論上重視行為本身的限度條件，就必然導致司法機關強調防衛工具的對等性，因而容易將正當防衛認定為防衛過當。前述程某防衛案之所以被認定為防衛過當，一個重要原因就是程某使用了水果刀。可是，水果刀是程某防衛時最順手的工具，不可能禁止程某使用。
其二，主張二分說的學者，並沒有就行為過當與否提出明確標準，依然只是在相適應說、基本相適應說、相當說、必需說等學說中選擇；〔40〕或者只能就極為典型的案件作出說明。〔41〕但是，這些學說原本就是聯繫結果來討論的。例如，在舊刑法時代，“一種觀點認為，正當防衛的限度是由不法侵害的方式、強度、後果（包括可能造成的後果）等決定的。正當防衛既然以不法侵害為前提，那麼認定防衛行為是否超過‘必要限度’，應當把防衛行為在方式、強度、後果等方面與不法侵害行為相比較，看是否相適應，這是基本適應說。”〔42〕必需說的表述看似沒有聯繫結果，但所舉之例也是通過結果來判斷的。“認定防衛行為是否超過‘必要限度’，應看行為的強度是否是制止不法侵害所必需的，這就是必需說。例如防衛人某乙重傷了不法侵害人某甲，若按當時的條件，只需採取毆打等方式便可制止不法侵害，該某乙的行為即為防衛過當；如按當時的條件，用毆打的方法不能制止不法侵害，該某乙的行為就是正當防衛。”〔43〕不難看出，離開防衛行為的結果就行為過當與否提出判斷標準，幾乎是不可能的。而且，從德國、日本的判例與理論現狀來看，就防衛行為本身設置限度條件時，基本上都是採取最輕微（最溫和）的手段原則，〔44〕或者要求“採取對等適當的手段，且只能給攻擊者造成儘量少的損失”，〔45〕抑或提出“防衛手段的必要最小限度性”。〔46〕但在我國當下動輒認定防衛過當的司法背景下，對防衛行為採取這樣的原則，進而獨立地得出防衛行為“超過了必要限度”的結論，恐怕有百害而無一利。
其三，無論對行為限度採取什麼學說，也不能不承認，在不法侵害極為輕微，而防衛行為可能給不法侵害人造成的損害極為重大，二者存在“懸殊的差異”的情況下，就必須對防衛行為進行限定。〔47〕例如，一個16歲的少年拿著5元錢上街買東西，28歲的小夥子強行要少年交出這5元錢，少年不肯。少年知道自己不是小夥子的對手，於是掏出隨身攜帶的匕首，對著小夥子的腹部猛刺一刀，小夥子因傷重而死亡。即使殺害小夥子是保護5元錢的唯一手段，也不能認為少年的行為沒有超過必要限度。〔48〕即便在當今的德國，也不會認為這種行為屬於正當防衛。例如，“為阻止X偷走一瓶檸檬汁，W朝X開了致命的一槍。”金德霍伊澤爾教授明確指出，在本例中，“由於X的生命在價值上明顯高於像一瓶檸檬汁這種價值輕微的物品，這樣，W就只能採用更為輕緩的防衛或只得採取防禦防衛的方式。”〔49〕所謂“輕緩的防衛或只得採取防禦防衛的方式”，並不只是就防衛行為本身而言，而是聯繫結果才能知道防衛行為是否屬於輕緩的防衛或者防禦防衛。
（二）防衛行為“超過必要限度造成重大損害”的判斷
採取一分說，並不是說只要造成重傷或者死亡就是重大損害，〔50〕不是說只要造成了靜態意義上的重大損害就是防衛過當，而是強調綜合判斷。換言之，對於重大損害必須進行動態的考慮，需要根據不法侵害的緩急、強度及其類型、防衛手段與強度的必要性，以及所防衛的利益等方面，進行綜合判斷得出妥當結論。〔51〕最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部於2015 年3 月2日公佈的《關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19 條第2 款明確指出：“認定防衛行為是否‘明顯超過必要限度’，應當以足以制止並使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境、面臨的危險程度、採取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷。”這一意見值得肯定。反過來說，試圖將防衛過當的判斷簡單化、格式化，是沒有意義的。
例如，按照德國學者的說法，對兒童的不法侵害進行防衛時，所造成的結果不能明顯大於面臨的危險。〔52〕亦即，“當出現兒童……的攻擊性舉止時……受攻擊者必須躲避或者僅僅採取‘防禦防衛’，只是在無可奈何的時候，才可以採取緩和的‘攻擊防衛’。”〔53〕然而，3歲與13歲的人都是兒童，這裡的兒童是指幾歲的兒童？即使都是13歲的兒童，也要看是男童還是女童；即使都是男童，也要看是身材矮小的兒童還是身材高大的兒童；即使是相同身材的男童，也要看是否使用兇器、使用的是什麼兇器。在一位13歲的兒童向人群開槍射擊時，強調必須控制防衛行為，顯然並不明智。
再如，按照德國刑法理論的通說，在夫妻之間這種在不真正不作為犯中給保證人的地位奠定基礎的關係內部的攻擊時，法確證的利益比通常的場合減少。因此，不能直接採取致命性的防衛手段。〔54〕可是，在丈夫重傷、殺害妻子時，妻子當然可以採取致命性的防衛手段。Roxin教授指出：“至少對於正常的夫妻關係而言，大多要求受到威脅的一方包容侵害者，儘可能地避開侵害，在可以選擇的幾種防衛方式中，應採用最溫和的手段，只要沒有面臨更嚴重的危險，就應放棄會危及生命的防衛手段，哪怕沒有更安全的方式。”〔55〕反過來說，在一方面臨更嚴重的危險時，還是可以採取危及生命的防衛手段的。這顯然也是將防衛行為與防衛結果結合在一起進行綜合判斷的。
在本文看來，只要有防衛過當，就必然要進行利益衡量。但是，在進行利益衡量時，必須時刻銘記被侵害人的利益具有質的優越性。如前所述，第20條第3款是注意規定，在判斷防衛行為是否過當時，必須按照該款的提示性規定進行判斷。根據第3款的規定，我們就可以得出如下結論：（1）不能為了保護微小利益而造成重大損害。換言之，如果防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊，無論如何也不能認定為正當防衛，如為了保護籠中一鳥、樹上一果而殺害盜竊犯的，不管具有多大的必要性也不得認定為正當防衛。〔56〕這是優越的利益保護原理決定的，第20條第3款列舉的防衛對象也提示了這一點。（2）從被侵害人或者防衛方的角度來說，由於正當防衛是通過制止不法侵害保護法益的，而不同於刑罰處罰，所以，需要將正當防衛造成的實際損害與不法侵害可能造成的損害（危險）進行比較，而不可能僅將不法侵害已經造成的損害與防衛行為造成的損害相比較。〔57〕《刑法》第20條第3款的規定也清楚地表明瞭這一點：對嚴重“危及”人身安全的不法侵害，防衛行為造成“傷亡”實害的，也是正當防衛。（3）不需要將手段的相當性設置為防衛條件。因為第20條第3款實際上就是從結果上判斷的，而不是從手段上判斷的。既然如此，即使防衛人面對的並非嚴重的不法侵害，也不能從手段上進行限制。
接下來需要說明的是，被侵害人的利益究竟優越到什麼程度？對此不可能量化，根據第20條第2款的原則性規定與第3款的提示性規定，只能大體上就優越程度本身得出如下結論：（1）如果不法侵害屬於嚴重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑為10年有期徒刑的，即使防衛行為造成不法侵害人死亡，也不屬於防衛過當，而是正當防衛。這是根據第20條第3款的規定得出的結論。首先，第3款所列舉的強姦、搶劫並不限於具有加重情節的強姦、搶劫，因為普通強姦與搶劫就具有嚴重危及人身安全的性質，而普通強姦與普通搶劫的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。其次，第3款規定的“人身安全”不僅包括生命安全，而且包括健康安全，以及其他方面的人身安全，如性行為自主權的安全、身體的安全等。〔58〕（2）不法侵害屬於其他普通犯罪行為，即使法定刑為3年以下有期徒刑，或者對於單純侵犯財產的犯罪（如盜竊、詐騙罪等）進行防衛，造成不法侵害人重傷的，一般不屬於防衛過當。例如，對於實施非法侵入住宅、輕傷害行為、數額較大的盜竊或者搶奪等不法侵害的人，造成重傷的，應當認定為正當防衛。這是因為，法定刑反映出刑法對法益重要性的評價，法定刑相同的犯罪，法益的重要性也大體相同（但不絕對）。如果對非法侵入住宅、輕傷害、普通盜竊等不法侵害的防衛只能造成輕傷，就意味著被侵害人的利益沒有優越性，這顯然不合適。一旦承認被侵害人的利益具有優越性，對上述不法侵害的防衛就可以造成重傷。（3）防衛行為對違反治安管理處罰法的不法侵害人造成輕傷，不可能屬於防衛過當。此外，對於任何不法侵害的防衛行為造成輕傷害的，都不可能屬於防衛過當，必須認定為正當防衛。因為聯繫刑法分則的相關條文可以看出，輕傷害不可能屬於“重大損害”。上述幾點，既是關於被侵害人利益的優越程度的說明，也是明顯超過必要限度造成重大損害的基本判斷。
對於不法侵害的程度只能是事前判斷，而不可能是事後判斷。因為防衛人只能根據不法侵害行為本身可能造成的損害進行防衛，而不可能根據事後已經造成的損害進行防衛。所以，不法侵害者在被防衛過程中實施的新的暴力侵害，也是判斷防衛過當時必須考慮的因素。例如，在防衛人對盜竊犯進行防衛時，盜竊犯為了窩藏贓物而對防衛人實施暴力的，則成為搶劫行為。對此，應當按照第3款的提示性規定來處理，即使造成不法侵害者死亡的，也應當認定為正當防衛。
以上關於被侵害人的利益的優越程度的判斷，或許可能導致正當防衛過於凌厲。法律的真實含義是從社會生活事實中發現的，社會生活事實決定了如何解釋和適用刑法。由於當下一般人大都不敢進行正當防衛，司法機關對正當防衛的限度掌握得過於嚴格，適當放寬防衛限度既是必要的，也是可行的。如果將來一般人敢於正當防衛，而且防衛大多造成重大損害，再緊縮防衛限度也不遲。
（三）“明顯”的判斷方法
根據第20條第2款的規定，即使超過了防衛限度，也不必然成立防衛過當，只有“明顯”超過必要限度時，才成立防衛過當。“明顯”，是指清楚地顯現出防衛過當，或者說很容易讓人看出來抑或感覺到是防衛過當。在“明顯”的情況下，一般不會產生爭議或者歧義。筆者多次指出：“對於防衛行為是否過當，可以採取多數服從少數的原則。”筆者並不是要改變檢委會、審委會由多數人決定的規則，而是說，在判斷防衛過當時，多數人要善於傾聽少數人的意見。例如，審委會有9人，雖然6人主張防衛過當，但仍有3人主張防衛不過當。在這種情況下，可以說過當並不明顯；如果明顯，為什麼仍有3人認為不過當？此時，認為過當的6人應當傾聽3人所提出的不過當的觀點與理由，反思自己關於防衛過當的判斷。進一步而言，司法人員尤其是法院院長、檢察長，不能因為自己認為明顯超過必要限度，就認定為防衛過當。
首先，司法人員要問於自己的良心，並憑藉社會生活經驗做出回答。如果勉強得出明顯超過必要限度的結論，最好放棄這一結論。如果出現過沒有明顯超過必要限度的閃念，一定要珍惜、重視這一閃念。只有非常肯定地、毫不猶豫地認為明顯超過必要限度時，才有可能得出防衛過當的結論。
其次，“法官不能擔保自己的想法必定合理，就像一個陷入泥潭的人無法揪著自己的頭髮把自己拔上來。而求問別人，通過與別人的交流來驗證自己的想法，常常更為可行。從終極意義上，不是法官的個人冥思，而是法律共同體的共識擔保了司法判決的正確。”〔59〕所以，司法人員應當聽取其他司法人員的意見，哪怕有少數甚至極少數司法人員認為沒有明顯超出必要限度，辦案的司法人員也要傾聽他們的意見，並且反思自己的結論與理由。
再次，司法人員要耐心傾聽律師的意見。誠然，在涉及正當防衛案件中，辯護人大多會提出被告人的行為屬於正當防衛的辯護意見，但不能因為提出這一觀點的是辯護人，就不予採納。如果不採納辯護人的意見，就需要逐一反駁，而不能簡單地說一句“被告人與辯護律師的辯解不成立”。事實上，如果防衛人開槍打死了盜竊普通財物的不法侵害人，被告人與辯護人都不會提出正當防衛的辯解。筆者發現，有些案件雖然是正當防衛，辯護人也只是以防衛過當進行辯護。〔60〕所以，動輒否認辯護人提出的正當防衛的辯護意見，並不明智。
最後，司法人員要虛心聽取一般人的意見。在當今社會，一個案件往往在判決之前就被媒體報道，於是一般人會對案件發表自己的看法，其中也會形成不同的“控辯”意見，亦即，有的人認為是防衛過當，有的人認為是正當防衛。一些人習慣於用“輿論綁架司法”“公眾干預司法”“全民審判”之類的語言描述這種現象。其實，這種現象十分正常。一方面，依法獨立審判，是指法官審判案件、解釋法律不受任何人指使與威脅，而且法官有責任保證自己不做任意性或者壓制性的裁決，並不是指其他人不能對案件的審理發表看法。另一方面，法本來是穩定與進步的對立與妥協，是各種力量、各種價值觀、各種立場、各種學說的妥協。“司法過程是一種妥協，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間、崇尚書面文字的拘泥字義與破壞規律及有序的虛無主義之間的妥協。”〔61〕“真理不是存在於孤立的個人心中，而是存在於人與人之間的互動、交往和對話之中。”〔62〕正當防衛的判斷關係到每一個公民的切身利益，一般人根據自己的生活經驗與法感情得出的結論，或許是最值得司法人員傾聽的。
總之，如果法官耐心傾聽他人關於防衛行為沒有明顯超過必要限度的意見，並且不斷地反思自己的預判，就會使正當防衛的判斷更為合理。
以上討論的是不法層面的防衛過當，沒有涉及責任內容。如前所述，《刑法》第20條第2款規定防衛過當“應當負刑事責任”，這個意義上的防衛過當，顯然是指不法且有責意義上的防衛過當。換言之，根據責任主義的基本原理與《刑法》第14條至18條的規定，如果防衛人沒有責任，也不能適用防衛過當的規定，只能宣告無罪。
德國《刑法》第32條規定了正當防衛，第33條規定：“如果行為人出於慌亂、恐嚇或者驚嚇而超過正當防衛界限的，不予處罰。”德國的主流觀點將這一規定理解為免責的緊急避險，〔63〕這樣的理解雖然並非沒有疑問，〔64〕但可以肯定的是，這種情形缺乏可罰性。〔65〕
我國刑法雖然沒有這樣的明文規定，但是，這並不意味著我國的司法實踐不得承認責任阻卻事由。防衛人面對正在進行的不法侵害時，如果處於慌亂、恐嚇或者驚嚇的狀態，就不能期待他不超過防衛限度。反過來說，在這種情形下，超過必要限度就缺乏期待可能性，因而沒有責任。既然認為責任主義是刑法原則乃至憲法原則，〔66〕既然這種情形下的防衛人確實沒有期待可能性因而沒有責任，即使在不法層面屬於防衛過當，也不能讓防衛人承擔防衛過當的刑事責任。另一方面，出於一般預防的考慮，對這種情形的防衛過當，也不應當追究刑事責任。
所以，接下來只需要考慮的是，刑法理論與司法實踐是僅僅在不法層面認定防衛過當，然後根據責任原理與責任要素判斷防衛過當的行為人是否具有責任，還是在防衛過當內判斷行為人有沒有責任，將沒有責任的防衛過當排除在防衛過當之外。但這不是關鍵問題，不會影響案件的處理結論。
三、防衛過當的類型
如上所述，防衛過當可以分為不法層面的防衛過當與不法且有責層面的防衛過當；從防衛過當的責任形式來看，還可以分為故意的防衛過當、過失的防衛過當與意外的防衛過當；從防衛對象來說，防衛過當包括通常的防衛過當與假想防衛過當。本部分旨在討論質的防衛過當與量的防衛過當，並且重點討論量的防衛過當，倡議對量的防衛過當適用《刑法》第20條第2款的規定，而不要作為一般的故意犯罪或者過失犯罪處理。
大體而言，量的防衛過當，是指超越正當防衛的時間界限，並且造成了值得刑法評價的法益侵害結果的情形。但是，長期以來，我國刑法理論與司法實踐只承認質的防衛過當；不僅將量的防衛過當歸入防衛不適時，甚至認為防衛不適時均屬於故意犯罪，沒有將量的防衛過當作為防衛過當的一種情形。而且，也沒有對防衛不適時進行全面的歸納和提出完整的處理意見。
例如，有觀點指出：“行為人明知不法侵害尚未到來或者已經終了，進行所謂‘防衛’對侵害者造成一定危害的，叫做‘防衛不適時’。‘防衛不適時’有‘事前防衛’和‘事後防衛’之分。前者指明知不法侵害尚未到來而進行所謂防衛，後者指明知不法侵害已經結束而進行所謂防衛。‘防衛不適時’不是正當防衛，行為人應對他所造成的危害負故意犯罪的刑事責任。”〔67〕該觀點以正當防衛必須具有防衛認識與防衛意志為前提，並且認為防衛意識與犯罪故意不可能並存。然而，即使認為行為人具有犯罪故意，也不能完全否認其防衛認識與防衛意志。
再如，有的教科書指出：“事後防衛實際上多為報復性的侵害，但也不排除防衛人出於認識錯誤實施防衛的可能性。例如，不法侵害人在殺人過程中突發惻隱中止犯罪，但受害人誤以為對方暫時停止了犯罪，趁其不備予以反擊，致其重傷。對於報復性的事後防衛，構成犯罪的應以故意犯罪論；對於基於認識錯誤的事後防衛，則應按照處理認識錯誤的原則，根據防衛人主觀上是否有過失，分別按照過失犯罪或意外事件處理。”〔68〕但是，完全可能存在既不是報復性的侵害也不是認識錯誤的情形。況且，報復性的侵害與防衛行為也並非完全對立。
又如，林亞剛教授指出：“只有在正當防衛的前提下才發生防衛過當的問題，在不法侵害者已被制服的情況下，其防衛意圖已經達到，已經不存在現實緊迫、正在發生的侵害，就不得再實施加害行為。對出於義憤繼續加害不法侵害人的，實質上已是故意犯罪，根本不存在防衛過當的問題。”〔69〕問題是，對於不是出於義憤而繼續加害，而是出於防衛意識繼續攻擊不法侵害人的，應當如何處理？
例如，2013年8月26日晚，趙某甲在明知金合倉要對金福才實施傷害的情況下，將經其現場觀察確認後的金福才在某村喪戶家守夜的信息電話告知金合倉。金合倉獲知信息後，於當晚23時36分許糾集被告人陳福朋、陳志千，攜帶二把砍刀，到達金福才所在的臨時搭建棚，看到金福才與被害人周建山等人打牌，金合倉持砍刀衝上前朝金福才後頸部砍了一刀，金福才被砍後立即起身逃跑。金合倉和陳福朋各持一把砍刀在後追砍，金福才躲到周建山身後並操起旁邊一長板凳揮舞抵擋。周建山在勸攔過程中腰背部被砍傷。在此過程中，陳志千進棚，在現場操起一長板凳衝進來伺機幫助金合倉。金福才持長板凳衝頂金合倉，雙方倒在圓桌下的地面上互相扭打。陳福朋在旁持砍刀砍向金福才。與此同時，當晚守夜的周某甲、程和、錢某甲先後過來各拿起一長板凳上前攔阻陳福朋和金合倉。周某甲和錢某甲各持一長板凳將陳福朋逼退出棚外，至十餘米距離的西北方向人行道後，陳福朋所持砍刀被打落在地，錢某甲順勢撿刀朝陳福朋腿部砍了數下致其受傷倒地。同時，金福才起身後手持長凳砸打金合倉，金合倉隨後起身持刀退向雨棚外。金福才等人則持長板凳追出。金合倉退至距雨棚出口十餘米的道路西北側綠化人行道時，因體力不支被砸打後受傷倒地。金福才隨即持長板凳繼續砸金合倉頭面部數下。事後，周建山、金福才被守夜人員送往醫院搶救，金合倉和陳福朋亦被趕至現場的民警送醫院搶救。金合倉經搶救無效死亡。經樂清市公安局法醫鑑定：金合倉系頭面部遭受鈍器作用致嚴重顱腦損傷而死亡；被告人陳福朋頭部損傷程度為重傷，雙下肢損傷程度為輕傷，綜合評定為重傷二級；被告人金福才面部、頸項部、軀幹部、雙上肢等處損傷程度為輕傷，左肩關節功能受限之損傷程度為輕傷一級，綜合評定為輕傷一級；周建山腰背部損傷程度為輕傷二級（金福才防衛案）。
不難看出，本案並不屬於上述各種觀點所描述的防衛不適時，正因為如此，二審法院判決指出：“現場監控，證人陳某丁、錢富貴等多名證人的證言均反映經過對峙、纏打，金合倉退出雨棚時已力竭，而此時金福才身旁已有他人相助，陳福朋等共同行兇人員又已被當晚守喪的錢某甲等人擊退，無論從人員數量方面還是個人身體狀況，金合倉的暴力侵害已遭壓制，不足以再會嚴重危及金福才人身安全。金福才在金合倉受傷倒地後連續砸打其頭面部致其死亡，超過了必要的限度。因此，金福才的防衛超過必要限度造成重大損害，屬防衛過當，應當負刑事責任。”“金福才系在無故遭他人持刀砍擊情況下防衛過當，結合事件起因、經過、防衛心態以及主觀惡性等因素，原判對其判處有期徒刑五年，量刑過重，依法應再予減輕處罰。”遂改判金福才有期徒刑2年10個月。〔70〕這一判決顯然承認了量的防衛過當。
從理論上說，我國的刑法理論與司法實踐之所以否認量的防衛過當，主要有兩個原因：一個原因是，將防衛行為進行分割，亦即，只要不法侵害已經結束，就認為防衛人此後的行為不是防衛行為的一部分，而是獨立的犯罪行為。可是，在上例中，要將金福才的行為分割為兩個獨立的行為（金合倉倒地前的攻擊行為屬於正當防衛行為，金合倉倒地後的攻擊行為屬於普通故意犯罪行為），既不符合客觀事實，也不符合金福才的主觀心理狀態。另一個原因是，將防衛過當僅限於違反正當防衛限度條件的情形。例如，陳興良教授指出：“把因對事實認識錯誤而導致的防衛不適時當做防衛過當，則把正當防衛的時間條件和限度條件混為一談，也是不能接受的。不法侵害停止以後，正當防衛的前提條件已經消失，也就談不上正當防衛。所以，我認為，對於因認識錯誤而導致的事後防衛，應按照對事實認識錯誤的一般原則處理。”〔71〕然而，這一觀點是以防衛過當僅限於質的防衛過當為根據的，不能成為否認量的防衛過當的根據。
德國、日本的刑法理論，普遍將防衛過當分為質的防衛過當與量的防衛過當。質的防衛過當或強度的防衛過當（intensive Notwehrezess），是指在存在正當防衛狀況的前提下，防衛的強度超過了防衛的必要限度的情形。例如，用赤手空拳進行防衛可以保護利益，卻用短刀刺傷胸部致侵害人重傷的，是質的過當。量的防衛過當或範圍的防衛過當（extensive Notwehrezess），是指正當防衛的狀況並（已）不存在的情況下，超出正當防衛時間界限的防衛。〔72〕從概念上說，量的過當分為過早的量的過當（事前過當）與過遲的量的過當（事後過當），相當於我國刑法理論所說的事前防衛與事後防衛。
關於量的過當，德國刑法理論與判例存在三種處理意見：第一種意見（司法判例）認為，對於所有的量的過當都不得適用防衛過當的規定。因為在不法侵害尚未開始或者已經結束時，原本就不存在正當防衛的前提條件，當然也就不可能存在防衛過當。例如，德國曾有這樣的案例：被告人與妻子的父親和哥哥發生爭吵，父親用拳頭毆打被告人的後腦部，哥哥用刀襲擊被告人，於是被告人掏出槍，父親便逃走了，儘管如此，被告人仍然連開四槍，其中一槍打中哥哥的大腿使之負傷，另一槍將妻子打死。法院判決指出：“被告人對其兄開槍時，存在正當防衛的狀況，但開槍打傷其兄的大腿後，就不存在正當防衛的狀況。因此，後面的開槍行為不是……防衛過當行為。”〔73〕第二種意見（廣為流傳的觀點）認為，對兩種量的過當，都應當適用防衛過當的規定。因為正當防衛的界限也包括時間上的界限，而且在動機方面，量的過當與質的過當沒有區別。第三種意見（學界多數見解）認為，對於過遲的量的過當可以適用防衛過當的規定，但對於過早的量的過當不適用防衛過當的規定。因為在過遲的量的過當的場合，事後的防衛行為與不法侵害的結束之間存在時間上、空間上的密切聯繫，因而存在正當防衛的前提條件。〔74〕
日本判例與通說採取上述第三種意見。日本的判例認為，基於一個意思決定，在同一機會中，針對緊急的不法侵害實施的防衛行為，只要可以作為一連串的對抗行為來把握，就可以將一連串的行為整體認定為防衛過當。例如，防衛人使用劈柴刀消除了不法侵害人的侵害勢態後，仍然繼續追擊攻擊對方三、四次。日本最高裁判所將防衛人的一連串行為作為整體認定為防衛過當。〔75〕
日本刑法理論的通說也主張，對量的防衛過當按防衛過當處理。例如，西田典之教授指出：“手段本身相當但在量上過頭的情形，是量的過當。如果對量的過當進行分析性的判斷，那麼，在對方的攻擊已經停止時，就不存在緊迫的不法侵害，就沒有再防衛的必要……根據責任減少說，考慮到防衛人在緊急狀態下的精神動搖這種狀況，不自覺地反擊過頭這種量的過當，也可能包括在防衛過當中。”〔76〕再如，山口厚教授指出：“雖然說是在侵害終了後，但如果能夠評價為是對針對侵害實施的一連串的、一體化的防衛行為，就可能從整體上認定為防衛過當。為了認定為量的防衛過當，在以行為的時間上、場所上的連續性為前提的同時，還要像判例所示的那樣，必須是以同一意思所實施的行為。在這樣的場合，由於能夠評價為針對侵害的行為，因此，不管對防衛過當的根據採取什麼樣的觀點，都能認定成立防衛過當。”〔77〕顯然，在山口教授看來，不管對防衛過當減免處罰的根據採取不法減少說、責任減少說抑或不法與責任減少說，都應當承認量的防衛過當，並且適用減免處罰的規定。
德國刑法的判例以及部分學者之所以不贊成對量的防衛過當適用防衛過當的規定，一個重要原因是，德國《刑法》第33條規定，如果防衛過當是由於慌亂、恐嚇或者驚嚇而造成的，不予處罰。如果對量的防衛過當也一概不予處罰，可能並不合適。但是，即便如此，完全否認對量的防衛過當適用防衛過當的規定，也不盡合理。日本刑法理論與判例普遍承認量的防衛過當，是因為日本《刑法》第36條規定對防衛過當 “可以根據情節減輕或者免除刑罰”。即使將防衛過當的範圍認定得比較寬泛，也可以做到量刑適當。顯然，就防衛過當的法律後果而言，我國刑法的規定與日本刑法的規定基本相同，所以，我國應當借鑑日本判例與通說的觀點，將事後過當認定為防衛過當。〔78〕
首先，量的防衛過當符合我國《刑法》第20條第2款、第3款的規定。根據第2款的規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”一方面，其中的“必要限度”並沒有侷限於防衛強度與防衛結果的限度條件，完全可以包括時間限度條件，這在文理解釋上沒有障礙。〔79〕如前所述，第3款是注意規定，第3款特別提示了防衛時間限度與防衛結果限度，即“對正在進行……的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當”。這只是說明，對正在進行的嚴重暴力的防衛，不存在質的防衛過當的問題。但反過來說，對於並非正在進行（已經結束）的暴力犯罪進行防衛的，則可能屬於量的防衛過當。概言之，第3款提示性地規定了超過時間限度的行為，可能成立量的防衛過當。另一方面，對於量的防衛過當適用防衛過當的規定，不是隻能免除處罰，而是也可能減輕處罰，因而也可以做到量刑適當。
其次，量的防衛過當具備防衛過當減免處罰的根據。其一，對於防衛人而言，判斷不法侵害是否已經結束，在許多情況下是一件相當困難的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，實際上是在伺機進行更嚴重的不法侵害。由於這樣的現象屢見不鮮，所以，不能要求防衛人隨時停止防衛行為，或者說要求防衛人隨時停止防衛行為的期待可能性減少。況且，即使是量的防衛過當，也是在精神緊張、慌亂的情形下造成的。此外，基於對不法侵害行為的憤怒等原因，在不法侵害結束後的短暫時間內持續實施防衛行為，可謂人之常情，法律不能對防衛人提出苛刻的要求。這些都說明，在量的防衛過當時，防衛人的責任減少。其二，防衛人基於一個行為意志發動的防衛行為，只要在時間上、場所上具有持續性、一體性，就可以評價為一體化的防衛行為，而不應當進行人為的分割。由於作為一個整體的防衛行為是針對不法侵害的，所以量的防衛過當的不法減少。“而且，如果力量的消耗量相同，可以說，兩次適度打擊的危害比一次明顯過度打擊的危害要小。”〔80〕其三，“是以必要程度兩倍的強度給予不法侵害人一次打擊（質的過當），還是在一次打擊使不法攻擊停止後予以第二次打擊（量的過當），從刑事政策的觀點來看並不重要。”〔81〕換言之，如果從預防不法侵害的刑事政策上考慮，量的防衛過當與質的防衛過當沒有區別。
本文雖然主張對量的防衛過當適用防衛過當的規定，但對量的防衛過當的判斷，卻不能照搬德國、日本的判例。因為日本刑法規定了暴行罪，德國刑法關於傷害罪的規定實際上包含了部分暴行罪。所以，當防衛行為制止了不法侵害後，防衛人繼續對不法侵害人實施暴力的，即使後來的暴力沒有造成傷害，也可能認定為量的防衛過當。但是，我國刑法不僅沒有規定暴行罪，而且規定只有造成重大損害時，才能認定為防衛過當。因此，對形式上超過時間限度的防衛行為，應當區分為不同情形。
第一，不法侵害結束前的防衛行為處於正當防衛限度內，不法侵害結束後，超過時間限度的防衛行為沒有造成傷害結果的（刑法並不評價的結果），〔82〕不能認定為量的防衛過當，必須認定為正當防衛。例如，在“崑山案”中，劉某某先下車與於海明發生爭執，經同行人員勸解返回車輛時，劉海龍突然下車，上前推搡、踢打於海明。雖經勸架，劉海龍仍持續追打，後返回寶馬轎車取出一把砍刀（經鑑定，該刀為尖角雙面開刃，全長59釐米，其中刀身長43釐米、寬5釐米，系管制刀具），連續用刀擊打於海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，於海明搶到砍刀，並在爭奪中捅刺劉海龍腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過程持續7秒。劉海龍受傷後跑向寶馬轎車，於海明繼續追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽車（經勘查，汽車左後窗下沿有7釐米長刀痕）。〔83〕本案於海明後2刀的追砍行為雖然超過了時間限度，但由於沒有砍中，沒有造成值得刑法評價的結果，因此不能認定為量的防衛過當，只能在整體上認定為正當防衛。
第二，不法侵害結束的行為處於正當防衛限度內，不法侵害結束後，超過時間限度的防衛行為造成了重大損害的（重傷與死亡結果），在防衛人對過當具有故意或者過失的前提下，屬於量的防衛過當，適用第20條第2款的規定，應當減輕或者免除處罰。如果防衛人對過當沒有故意與過失，則只是不法層面的防衛過當，而非不法且有責意義上的防衛過當。即該情形屬於意外事件，不成立犯罪。
第三，不法侵害結束的行為處於正當防衛限度內，不法侵害結束後，超過時間限度的防衛行為造成了非重大的普通損害的（如輕傷害），也應當認定為正當防衛，而不應認定為量的防衛過當。不可否認的是，這種情形下的輕傷害，完全是不必要的損害。如果根據1997年刑法的規定，則是量的防衛過當。但是，現行《刑法》第20條第2款規定，只有造成重大損害的才是防衛過當。既然如此，就不能認定這種情形成立防衛過當。或許有人認為，對於這種完全不必要的輕傷害，應當認定為防衛過當。但是，如果要得出這種結論，要麼認為輕傷害屬於重大損害；要麼對重大損害採取相對化的認定，即在質的防衛過當中，只有重傷與死亡屬於重大損害，在量的防衛過當中，只要造成輕傷害就是重大損害。本文難以贊成這種觀點。其一，如果認為輕傷害屬於重大損害，必然導致防衛限度的條件更為苛刻，不當縮小正當防衛的成立範圍，因而明顯不當。其二，既然量的防衛過當與質的防衛過當一樣，都具備防衛過當減免處罰的根據，就不能對限度條件採取相對化的標準，而是必須採取統一標準。
第四，不法侵害結束的行為處於正當防衛限度內，但難以查明不法侵害結束後超過時間限度的防衛行為是否造成了重大損害（重傷與死亡結果）的，應當根據事實存疑時有利於被告人（防衛人）的原則認定為正當防衛，而不能認定為量的防衛過當。例如，防衛人對不法侵害人連續砍了數刀，其中在不法侵害人倒地喪失反抗能力後砍了2刀。不法侵害人有2處重傷，但不能證明其中的1處重傷或者2處重傷系由後2刀造成。根據事實存疑時有利於被告人的原則，只能認定2處重傷均由不法侵害結束前的防衛行為造成，因而應當認定為正當防衛。反之，如果證據確實充分，足以證明其中1處重傷或者2處重傷是由不法侵害結束後的防衛行為造成，則應當認定為量的防衛過當，並且減輕或者免除處罰。
* 作者單位：清華大學法學院。本文是國家社會科學基金重大項目《我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究》（16ZDA060）的階段性成果。
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