某日，有兩名男子來到杭州的方林富炒貨店，向老闆方林富買了包栗子。誰料，兩名男子指著糖炒栗子包裝袋上的一行字——“杭州最優秀的炒貨店”說：“老闆，你違反新的《廣告法》啦，你要麼給我倆每人1000塊，否則就要舉報你！”方老闆當然沒有同意，誰成想沒幾天當地市場監管局的執法人員來到店裡，說方林富炒貨店違反了《廣告法》，至少要罰20萬。此事發生在2015年新《廣告法》正式施行沒多久，一度在各大媒體形成熱議。上述故事中的“職業打假人”，雖然以維權為旗號，但他們的行為似乎遠離了“打假”的初心，更讓人懷疑的是法律是否被利用了？
新《廣告法》第九條第（三）項規定，廣告不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。而對違反該條規定應當承擔的法律責任則在第五十七條也進行了明確規定：“由工商行政管理部門責令停止發佈廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照。”處罰力度之重是前所未有。
廣告是否屬於“絕對化用語”已經成為違法廣告監管的主要問題之一，因此十分有必要對“絕對化用語”違法廣告問題進行研究分析，探究問題本質，釐清思想，促進廣告用語的精準化和規範化。
先看當前“絕對化用語”廣告存在的問題
一是“絕對化用語”廣告舉報數量劇增，極大增加政府部門的職能壓力。一方面，由於經營者對《廣告法》不夠熟悉，客觀上發佈了一定數量的“絕對化用語”廣告。另一方面，由於此類違法廣告發現容易、舉報成本低、處罰力度大、舉報人對舉報獎勵期望值高等因素，成為職業舉報人敲詐勒索的主要途徑，導致舉報數量爆發式增長。
二是判斷“絕對化用語”存在簡單化問題，影響法律效應。首先是認定簡單化。一些基層執法單位簡單地將“違反《廣告法》第九條第三項規定情形”理解為含有絕對化語境用語的情形，對凡是含有誇張性、絕對化語境用語的廣告，均認定為違反規定，導致認定擴大化、泛化。
其次是處罰簡單化。在查處此類違法案件時，一些基層執法單位沒有綜合考量違法行為、性質、情節及社會危害程度等因素，簡單化地執行《廣告法》第五十七條規定，給予二十萬元以上罰款，一定程度存在“過罰不相當”“合法不合理”的問題，同時也造成了各地執法尺度不一。
“絕對化用語”廣告執法問題的原因剖析
一是法律解釋有待加強。新《廣告法》實施後，尚未有權威機構對《廣告法》第九條第三項規定的立法目的作出解釋，導致政府部門、當事人以及學術界在理解該法律條文時缺乏明確、權威的參考依據，為分歧和爭議埋下了伏筆。
二是法律理解出現偏差。普遍存在將“‘國家級’‘最高級’‘最佳’等用語”理解為“絕對化用語”的情況，並在具體執法實踐中被逐步曲解和擴大化到具有絕對化語義語境的用語，對《廣告法》的理解和執行出現了偏差。
針對當前“絕對化用語”廣告執法存在的突出問題，筆者認為，有關部門應從正確理解法律法規精神、根據具體語義情境準確判定違法行為方面入手，進一步加強和改進監管執法工作，促進法律效應與社會效應的雙贏。
首先，注意把握詞義是否相同。《廣告法》規定禁止的用語應是“國家級”“最高級”“最佳”，以及其他與之詞義相同且表示程度最高級的用語，比如原工商總局曾經在個案批覆中認定過的“極品”“頂級”“第一品牌”等3個用語。其他具有絕對化語境的用語，若與“國家級”“最高級”“最佳”詞義不同或不屬於表示程度最高級的，不應判定為此類。
其次，注意把握語義是否關聯。若廣告用語並未指向所推銷的商品或服務的，則不屬於禁止範圍。比如某廣告用語“本保健食品記載於我國古代最具權威的中草藥典《本草綱目》”、“其原料來自我國最大的草原--呼倫貝爾天然牧場”，均僅對商品及其原料的背景進行客觀敘述，並未指向所推銷的商品本身。
再次，注意把握語境是否排他。廣告所使用的用語須具有損害同行競爭者利益的可能性，無此可能的，不應認定為違反該法律規定情形。比如“首款、首秀、首發、最早、獨家、唯一”等表示時空順序的用語，不屬於表示程度的最高級形容詞;“最大戶型”“最小尺碼”“最新產品”“頂配車型”“本公司最新技術”等明示為自我比較的程度分級用語，不具有排除其他同類商品的可能;在某行業領域由相關標準認定的分級，或已被公眾廣泛接受的分級，也不具有損害同行競爭者利益的可能性。
最後，注意把握內容是否真實。如果廣告內容是客觀表述事實的，不應認定為違反該規定。例如屬於依法取得的獎項或稱號，符合客觀事實並完整表述不至於造成誤解的銷量、銷售額、市場佔有率、滿意度等與商品或服務有關的信息等。
就在廣告主、廣告經營者和廣告發布者對“最”、“首個”、“第一”等用語避之不及時，原上海市工商局通過官方微信公眾賬號發出《新〈廣告法〉禁用“首個”、“獨家”、“唯一”等用語系誤讀》一文，文中表示：“網傳信息所謂的‘新《廣告法》違禁詞和極限用詞，一旦使用，20萬元起罰’等內容，是對新《廣告法》的誤讀。”該文還指出，與舊《廣告法》相比，新《廣告法》並未擴大禁止廣告中使用絕對化用語的範圍，除已明確規定禁止使用的“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語外，其他有近似含義的廣告用語是否違法，應由政府職能部門結合廣告個案的語義、語境和事實依據，進行綜合判定。像“首個”、“獨家”、“唯一”等用語，如有事實依據且能完整清楚表示，不致引人誤解的，則允許使用。
新《廣告法》施行後，網絡上流傳著諸多廣告“禁用詞”或“極限用語”，除“最高級”“國家級”“最佳”“頂級”“極品”“第一品牌”外，還有“唯一”“絕對”“金牌”“獨家”“極致”“史無前例”等。但判斷一個廣告是否違法，不能單純看文字，應根據語境、畫面、文字（包括聲音和視覺效果）等綜合判斷。這個判斷是一個以消費者的感官去衡量廣告活動參與者是否違法的推理過程。正如國家工商總局廣告司的解釋所言，廣告監管機關在執法中要注意依據廣告內容、具體語境綜合判定是否屬於禁止使用的絕對化用語，準確把握執法尺度。
這裡有對絕對化用語的幾點認識及思考
（一）絕對化用語的例外情形
含有絕對詞如最、極品、第一等的廣告並不必然構成《廣告法》禁止使用的絕對化用語。通常來說有以下幾種例外情況：
1.行業公認標準 。如綠茶的推薦性國標分級欄目中有“特級”，這屬於行業公認標準。
2. 表達主觀願望。禁止使用的絕對化用語應是對商品和服務客觀狀態的陳述，表達未來期許的不構成禁止使用的絕對化用語，如某企業關於“爭創世界一流品牌企業”的表述。而且，筆者認為，最愛、最佳選擇等表述，因不同對象的主觀感受標準不一，當沒有突出指向時，不具有排他性，不足以構成誤導，此類表述也不構成違法的絕對化用語，例如“老茶客最愛”就比較典型。
3. 陳述自我分級。雖然有絕對化用語，但陳述時對商品及服務的表述屬於企業內部的分級限制，如某玩具廠生產了該廠研發的最新一代智能玩具。
4. 表示時空順序。例如首個、最早、空間最大等。此類表述在時空外延上有一定限制，出現時應考量是否涉嫌虛假宣傳，若是真實性表述，應允許使用。
5. 涉及引證廣告的固定用語。由專業機構、社會團體等經過資格認定、評比評選的固定用語如某企業獲“2018年最佳家居體驗獎”，此類廣告應受關於引證內容及虛假宣傳的法律條款調整，不應受關於絕對化用語的法律條款規制。若符合引證規定且真實，應允許使用。
（二）絕對化用語與虛假廣告的關係
有一種觀點認為，絕對化用語與虛假廣告是被包含與包含關係。理由是根據法的價值衝突解決原則，正義的價值位階高於秩序，因此廣告的真實性優先，禁止使用的絕對化用語必然是虛假前提下無法自證的。筆者認為，絕對化用語並非一定虛假。真實性是廣告的基本原則，但並非唯一原則。《廣告法》重要的調整內容是禁止性規定，這是《廣告法》保障競爭秩序、維護消費者權益的立法根本，絕對化用語的條款恰恰是典型的禁止性規定。
（三）絕對化用語的指向問題
《廣告法》禁止的絕對化用語，存在指向關聯度問題，不只有指向商品或服務這一個維度，還應包括商品和服務的諸多屬性。原國家工商總局廣告司的相關解釋中說：“禁止使用的絕對化用語指向的是經營者所推銷的商品或所提供的服務。如果絕對化用語指向的不是經營者所推銷的商品或所提供的服務，則不屬於禁止範圍。”
2019年3月，上海市司法局、上海市市場監督管理局、上海市應急管理局三局聯合發佈了全國首份省級跨領域輕微違法行為免罰清單——《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》，其中非常明確地羅列了對市場監管等領域的三十四項輕微違法行為免予處罰的情形。其中第（五）項規定對“違反《廣告法》第九條第（三）項”，廣告中使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，但廣告是在廣告主自有經營場所或者互聯網自媒體發佈，且屬於首次被發現的”情形免予處罰。雖然原上海市工商局於2017年發佈有《上海市工商行政管理局關於違反“廣告法”行政處罰裁量基準》，其中也有類似規定，但是這次“免罰”規定更為細化全面，並對實務中最常見的企業使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等廣告用語的行為作為出了免予處罰的規定，是企業廣告合規的重大利好。這是進一步細化完善行政處罰裁量權的典型，也避免了某些法律條文被別有用心之人利用。
努力為企業營造更優營商環境的重要舉措，讓企業真正感受到“有溫度的執法”。有關政府部門應大力加強法律法規宣傳，尤其是對新《廣告法》的宣傳，加大行政指導力度，進一步提高經營者的法律意識，引導廣告用語的規範化和標準化，特別要著力審慎使用具有絕對化語境的廣告用語，優化廣告宣傳用語環境，從源頭上減少違法廣告的產生。
發佈單位：中國工商出版社 數字出版部
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