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一、導語
近年來，涉司法主權衝突的仲裁司法審查逐漸成為熱點話題之一，部分討論可參見《仲裁司法審查中的司法主權問題：基於國際禮讓原則和既判力理論的分析 | 萬邦仲裁》）,《相逢在黑夜的海上——淺評Castel-Wicor兩案的公共政策分析進路》和《Castel Vs.TCL 仲裁與裁決執行述評 | 仲裁員專欄 | CNARB中國仲裁》。到目前為止，已審結的涉司法主權衝突的仲裁司法審查案例仍然屈指可數，但隨著近年來跨境爭議的高速增長，此類案件將會越來越多。
近日，中國又有了一個最新的相關司法案例，即“帕爾默海運公司、中牧實業股份有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案”（案號：（2017）津72協外認1號，簡稱“帕爾默案”，簡要評介可參見《新案研讀：外國仲裁司法審查中的公共政策 | 萬邦仲裁》（點擊查看原文）。在帕爾默案中，天津海事法院以違反中國公共政策為由拒絕承認和執行某倫敦海事仲裁裁決，使得該案成為第三起以違反公共政策為由拒絕承認域外仲裁裁決的中國案例。
《司法主權問題在仲裁司法審查中的適用》一文基於國際禮讓原則和既判力理論，提出了一個涉司法主權衝突仲裁司法審查的分析框架（簡稱“禮讓和既判力分析框架”），並運用該框架具體分析了卡斯特案[1]、浩普投資案[2]和永寧製藥案[3]，且均能夠得出與法院裁定相一致的結論。禮讓和既判力分析框架具體體現為5個規則：
規則1：內地法院依法認定涉外仲裁條款在中國內地法下無效，其效力僅僅侷限於中國內地，並不當然影響域外仲裁庭依據仲裁地法律就相關案件行使管轄權；
規則2：內地法院依法認定涉外仲裁條款無效後，依據內地法律對實體爭議享有管轄權。但是，由於國際禮讓原則以及國際公約（比如《紐約公約》），內地法院行使管轄權受到一定程度的制約；
規則3： 如果內地法院已經依法就實體爭議作出判決，而域外仲裁裁決的裁決主文與內地法院判決衝突，則可以在明確認定相關域外仲裁裁決與內地法院生效裁判既判力相沖突的基礎上，援引公共利益條款拒絕承認和執行域外仲裁裁決中相沖突的部分；
規則4：如果實體爭議完全未進入內地法院進行審理，仲裁承認和執行程序審理法院則只審查《紐約公約》或相應的承認和執行依據明確列舉的拒絕承認和執行事由；
規則5：如果內地法院就實體爭議的審理正在進行中，仲裁承認和執行程序審理法院需要考慮國際禮讓原則的互相性，結合“實體審理程序啟動的先後順序”、“內地法院對實體爭議審理介入的程度及繼續審理的必要程度”、“內地法院、域外仲裁庭以及仲裁各方的作為和不作為”等因素進行綜合衡量，在嚴格解釋的原則下判斷相關情形是否構成公共利益的違反。
本文有兩個“小目標”：一是嘗試運用禮讓和既判力分析框架對帕爾默案案進行分析，以檢驗該分析框架對解決涉司法主權衝突仲裁司法審查案件的包容性和可適性；二是基於對帕爾默案裁定書中理由的分析和反思，談談對仲裁司法審查理論化和精細化的一些思考。
二、 禮讓和既判力框架規則之檢驗——以帕爾默案為例
為便於探討，先概述帕爾默案的基本案情：
帕爾默公司為光船承租人，中牧公司為提單持有人，雙方在2015年10月因貨物受損事宜產生糾紛。
一方面，帕爾默公司依據提單約定在倫敦提起仲裁，中牧公司未參與仲裁。2016年9月，獨任仲裁員作出仲裁裁決。2017年1月，帕爾默公司向天津海事法院申請承認和執行倫敦仲裁裁決。
另一方面，中牧公司於2016年5月就實體糾紛向廣州海事法院提起訴訟，請求判決帕爾默公司承擔損害賠償責任。帕爾默公司以存在仲裁條款為由提出管轄權異議。2017年10月，廣州海事法院認定仲裁條款無效，並駁回帕爾默公司的管轄權異議。[4]帕爾默公司提出上訴。2018年1月，廣東高院駁回帕爾默公司的上訴。[5]
2018年7月，天津海事法院裁定拒絕承認和執行該倫敦海事仲裁裁決。
不難看出，帕爾默案屬於禮讓和既判力分析框架中規則5所涉及的“中間地帶”情形。根據規則5，承認與執行程序審理法院應當從（1）實體糾紛審理程序啟動的先後順序；（2）內地法院對實體爭議審理介入的程度及繼續審理的必要程度；以及（3）廣州海事法院、倫敦仲裁庭以及仲裁各方的作為和不作為等方面進行分析，具體如下：
（一）根據目前的公開信息，無法明確判斷倫敦海事仲裁程序和廣州海事法院程序啟動的先後順序
帕爾默案中，雙方糾紛發生在2015年10月，獨任仲裁員於2016年9月作出缺席仲裁裁決，中牧公司於2016年5月就實體糾紛向廣州海事法院提起訴訟。
根據公開信息，無法明確判斷倫敦海事仲裁程序和廣州海事法院實體訴訟啟動的先後順序。但是，可以明確的是，無論是帕爾默公司還是中牧公司，都在糾紛發生後及時主張自己的實體權利（即提出實體性的仲裁/訴訟請求），且兩個程序的啟動時間應該十分接近。
因此，在這一維度的考量上，根據目前公開信息無法明確偏向於任何一方。
（二）廣州海事法院對實體爭議的介入程度不高，但有繼續審理的必要性
中牧公司向廣州海事法院提起實體訴訟後，帕爾默公司即提出管轄權異議，法院需要就提單中的仲裁條款的效力進行審查。基於下述理由，儘管廣州海事法院對實體爭議的介入程度不高，但有繼續審理的必要性。
首先，我國司法實踐長期以來都明確且一致地認定，除非提單持有人明確同意，租約仲裁條款無法有效併入提單並約束提單持有人，故帕爾默案所涉仲裁條款會被認定為無效是十分明確的。
根據《我國法院審判實務中對租約仲裁條款併入提單效力問題的審查模式和制度上的問題——對1995年至2016年各級法院有關判決/裁定的研讀》[6]一文的詳細梳理，我國法院對租約仲裁條款併入提單效力問題審查模式雖有不同，但司法態度是非常明確一致的，即除非提單持有人明確同意，租約仲裁條款無法有效併入提單並約束提單持有人。而在廣州海事法院程序中，並無任何證據表明中牧公司明確同意過租船合同中的仲裁條款併入案涉提單。
此外，案涉提單為格式條款，提單背面條款第8條約定：“（a）紐約。由本合同引起的任何爭議應適用美國法律在紐約仲裁。（b）倫敦。由本合同引起的任何爭議應適用英國法律在倫敦仲裁。根據需要刪除（a）或（b）”，而提單背面也並未刪除（a）或（b）。根據《仲裁法解釋》第5條，認定該仲裁條款在中國法下無效，應該也不存在實質性爭議。
其次，在海事領域，租約仲裁條款併入提單及提單中仲裁條款本身不存在雙方明確合意協商的因素。英國是傳統的海洋大國，其海商法和海事仲裁都擁有極大的全球影響力。在此背景下，英國法適用寬鬆的認定標準與其本國利益一致。與此對應，我國為避免在事實上失去絕大多數海事爭議的管轄權，長期明確宣告不認可此類仲裁條款的效力，事實上已經形成了對國家主權利益的宣告。
基於上述理由，在這一維度的考量上，廣州海事法院有必要就相關實體糾紛繼續進行審理，中牧公司勝帕爾默公司1分。
（三）廣州海事法院、倫敦仲裁庭以及仲裁各方的作為和不作為
根據禮讓和既判力分析框架的規則5，對審理承認與執行程序的天津海事法院來說，廣州海事法院、倫敦仲裁庭以及帕爾默公司和中牧公司的作為和不作為同樣應當納入考量，筆者擇部分重要因素在下表中展示：
由於已公開信息有限，本文暫只對上述7個重要因素進行了判斷。根據上表，排除“不清楚”的因素，在這一維度的考量上，中牧公司再勝帕爾默公司1分。
根據禮讓和既判力分析框架對上述三個考量維度進行分析後，其中兩個維度應支持中牧公司，一個目前難以判斷（即，中牧公司以2:0勝帕爾默公司），故可以援引《紐約公約》的公共利益條款拒絕承認和執行該倫敦海事仲裁裁決。
運用禮讓和既判力分析框架對帕爾默案進行分析後得出的結論與天津海事法院的結論一致，而且該框架也能夠很有力地解釋永寧製藥案、卡斯特案、浩普投資案（具體可參見《仲裁司法審查中的司法主權問題：基於國際禮讓原則和既判力理論的分析 | 萬邦仲裁》）（點擊查看原文）），足以印證其包容性和可適性。任何理論或方法提出後，都要經歷實踐的檢驗。如果一個理論或方法能夠經得住多次實踐的檢驗，其有效性和合理性就值得被承認，直到更有力的理論或方法將其替代或修正。
三、對仲裁司法審查理論化和精細化的些許思考
（一）帕爾默案裁定理由之分析和反思
帕爾默案的裁定理由也引發筆者對仲裁司法審查理論化和精細化的些許思考。天津海事法院給出的具體理由共三句話：
第一句為“結合人民法院對前述涉及仲裁條款效力爭議案件的裁判結果考察，對本案公約項下仲裁裁決的承認和執行，隱含了執行地國法院對裁決依據之仲裁條款存在和效力的肯定態度”。
仔細斟酌該表述，恐怕是帕爾默案審理法官對《紐約公約》存在部分誤讀（至少是表述不太精確）。《紐約公約》第5條第1款甲項規定：“第二條所稱協定之當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協定依當事人作為協定準據之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者”。因此，只有根據當事人選擇的法律或者根據仲裁地的法律，仲裁協議無效的，法院可以拒絕承認和執行外國仲裁裁決，並沒有法院地法適用的餘地。
[7]若採嚴謹的態度，上述第一句理由應當表述為“結合人民法院對前述涉及仲裁條款效力爭議案件的裁判結果考察，對本案公約項下仲裁裁決的承認和執行，隱含了執行地國法院對裁決依據之仲裁條款[在當事人選擇的法律或仲裁地法律下]存在和效力的肯定態度”。
當然，該第一句僅是對《紐約公約》第5條第1款甲項的某種轉述，對帕爾默案判斷是否構成公共政策例外並無實質的分析價值。
第二句和第三句理由為“在中國法院已對當事人之間仲裁條款的存在及效力作出否定性判斷的前提下，承認及執行基於上述仲裁條款作出的仲裁裁決，其結果是在同一法域針對相同的事實作出了截然相反的司法判斷，這種在司法判斷結論方面自相矛盾的情形有違國家法律價值觀念的統一和一致。因此，無論對《紐約公約》中規定的‘公共政策’做怎樣限制性解釋，國家法律觀念與司法判斷結論之一致與統一都不應當被排除在‘公共政策’範圍之外”。
法院的論證邏輯如下：
第一，維護“國家法律價值觀念的統一和一致”屬於《紐約公約》中的公共政策事由；
第二，中國法院已經對仲裁條款效力作出否定性判斷的情況下，如果再承認和執行基於同一仲裁條款作出的仲裁裁決，相當於“在同一法域針對相同的事實作出了截然相反的司法判斷”；
第三，“在同一法域針對相同的事實作出了截然相反的司法判斷”有違“國家法律價值觀念的統一和一致”。
這樣的論證邏輯看似論證嚴密，但仔細一想，似乎只是創造一個新概念後的文字遊戲。
帕爾默案中進行司法判斷的法理基礎是什麼？國際禮讓原則？顯然沒有提及。是既判力理論麼？“在同一法域針對相同的事實作出了截然相反的司法判斷”這類措辭似乎是在呼應既判力法理。但經過簡單分析，就可以判斷該說理遠非既判力法理的運用。
既判力理論通常需要從主觀範圍、客觀範圍和時間範圍三個維度進行理解。[8]在主觀範圍層面，倫敦海事仲裁程序和廣州海事法院程序雙方當事人均為帕爾默公司和中牧公司，故存在既判力衝突的可能性。但是，在時間範圍層面，倫敦海事仲裁裁決的作出時間遠早於廣州海事法院就仲裁條款效力的認定，因此不違反廣州法院裁定的既判力。而在客觀範圍層面，倫敦海事仲裁裁決是基於英國法認定仲裁條款有效，進而作出的仲裁裁決，而廣州法院是認定該仲裁條款在中國法下無效，二者認定的具體對象並不相同，也並沒有相沖突。
更為關鍵的是，“國家法律價值觀念”的內涵和外延是什麼？筆者將“國家法律價值觀念”輸入裁判文書網，結果顯示，天津海事法院是唯一在公開司法裁判文書中使用這一概念的法院。
最高院的批覆已經多次確認，即使明確違反中國法律規定、結果顯失公平，也不構成《紐約公約》項下公共政策的違反。我國並沒有先例制度，國內裁判相互矛盾的現象也並不罕見，維護生效裁判權威的公共利益恐怕要小於維護生效法律權威的公共利益。此外，又有哪些充足的理由來論證，有必要援引違反公共政策這一如此需要嚴苛適用的理由來維護“國家法律價值觀念”的“統一和一致”？當然，鑑於“國家法律價值觀念”本身就是一個新名詞，其內涵和外延也不確定，這一疑惑自然也無法獲得解答。
（二）仲裁司法審查需要往理論化和精細化方向發展
司法裁判的重要社會功能之一，即為當事人、社會公眾等提供行為預期。很遺憾，帕爾默案裁定書的說理不僅沒有增加穩定的預期，反而會增添不少的困惑。
筆者認為，重要的原因在於，目前的仲裁司法審查缺乏理論化和精細化。
為何仲裁司法審查需要理論化？從永寧製藥案到卡斯特案，再到浩普投資案和帕爾默案，相關案情都有諸多相似之處，公開的裁判理由強調的考量因素卻各不相同，裁判結果也像是難尋規律。究竟是哪些基礎性理論在起指導作用？是既判力理論、國際禮讓原則還是其他？從最高院批覆和相關裁定書的隻言片語中，能夠看到的只是“司法主權”、“社會公共利益”甚至是“國家法律價值觀念”這樣的大詞，而看不到所依據的法理基礎，更不可能看到相關法理、原則在相似但不同的事實下的適用過程。
為何仲裁司法審查需要精細化？即使有了理論指導，也還需要進一步的精細化。世界上沒有兩片相同的樹葉，也沒有兩個完全相同的案件。法院在進行仲裁司法審查時，不應當直接運用原則或理論本身進行裁判，而應當細化出具體的規則，針對不同的案件類型，不同的考量因素進行細緻的分析。唯有如此，當事人才能信服，公眾才能有穩定的行為預期，法律才能有所發展，這也應該是最高院近年來多次強調裁判文書說理的初衷之一吧。
禮讓和既判力分析框架不見得完美全面，但也算得上是追求理論化和精細化的一種嘗試。
四、小結
近日中國社會科學院的學術報告活動中，Emmanuel Gaillard教授認為，法院和仲裁協調問題的核心是“一國是否尊重仲裁”（可參見《“國際禮讓、未決訴訟和既判力：司法原則適用於國際仲裁嗎？”學術報告會成功舉辦》（點擊查看原文）），並進一步說明，在尊重仲裁的法律體系下，法院一般會援用自裁管轄原則，並主動中止訴訟程序。當然，自裁管轄原則目前並未被中國所承認。在此背景下，禮讓和既判力分析框架也是法院處理涉及域外平行仲裁程序案件的可選方案之一，但限於篇幅，在此暫不具體展開（最高院近期在另一案件中的判決，與禮讓和既判力分析框架分析下的結論一致，可參見《最高院一錘定音：香港法的查明以及涉港平行程序的處理 | 萬邦仲裁》（點擊查看原文））。
最後，希望未來中國的仲裁司法審查，不僅有宏大的願景，尊重仲裁，能夠在個案中得出正確結論，更重要的是，作出的裁判有具有解釋力的理論作為支撐，並能夠發展出有說服力，可預期，有體系的裁判規則——這也是法治的基本要求。
[1]（2013）民四他字第46號。
[2]（2013）蘇商外初字第0001號
[3]（2008）民四他字第11號。
[4]（2016）粵72民初705號。
[5]（2017）粵民轄終857號。
[6]參見：http://www.sea-law.cn/html/8915765514.html。
[7]相同觀點可參見高曉力，《中國法院承認和執行外國仲裁裁決的積極實踐》，《法律適用》2018年第5期。
[8]參見張衛平，《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第422頁。
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