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施長征：天津市人民檢察院第二分院公訴二部副主任，中國政法大學法學博士；全國檢察理論研究人才；曾任南開大學法學院實踐導師、天津商業大學兼職碩導、天津檢察官學院檢察官教官。
多次參與省部級職務犯罪專案辦理；主講課程《法律方法在檢察實踐的應用》獲全國檢察系統精品課程。
感謝作者授權發佈。發表於《中國檢察官》，原題為：“對賄賂的再認識—以新型賄賂犯罪案件法律適用為例”。
賄賂在我國刑法中表現為“財物”，司法解釋以語義解釋結合示例的方式進行界定，有相當的侷限性。實踐中，因為司法人員對於賄賂的本質缺乏清晰認識，在新型受賄犯罪案件中，出現了不當入罪或出罪的情形。從立法本意出發，抓住賄賂的本質，才能確保罪刑法定以及對賄賂犯罪準確懲治。有價性和確定性均是賄賂的本質屬性，在現時條件下，只有從這兩點出發，才能做到對賄賂犯罪的不枉不縱。
一、問題的提出
傳統的觀點將賄賂作為受賄罪的對象[1],實際上賄賂犯罪具有權錢交易的本質，“行賄行為與受賄行為共同指向或影響的是國家工作人員的職務行為”[2]。賄賂是賄送行為和收受（索賄）行為的具體對象，“是構成對犯罪來說不可缺少的要素的物”[3]。根據我國《刑法》規定，賄賂明確以“財物”為內容，但由於範圍過窄而頗受詬病，後司法解釋明確規定財物包括可以用金錢計算數額的財產性利益。財產性利益作為一個包容性較強的概念，涵蓋了房屋裝修、含有金額的會員卡、旅遊費用等，在一定時期內基本滿足了懲治賄賂犯罪的實踐需要。但司法解釋是柄雙刃劍，在擴張解釋的同時，提供了很多具體可以參照的樣本，有些難免是“急就章”的產物，而司法人員在司法解釋的“具體”和法律規範的“本質”之間很難求得一種法律適用的平衡。隨著經濟生活的發展變化，經濟交往的形態日益多元化，金融衍生工具催生出更多樣的財產形態，由此，賄賂犯罪的手段也不斷翻新，受賄人有著天然想通過“鑽法律空子”而逃避懲處的傾向，必須對賄賂進行重新認識，在受賄罪權錢交易本質的視野下，準確劃定“財物”的本質邊界，對賄賂犯罪的定罪量刑做到不枉不縱。以下結合一些新型的賄賂犯罪樣態，通過對受賄罪對象的本質的重新認識，理清認定新型賄賂犯罪的基本思路。
二、有形性是賄賂的典型形式特徵，有價性是賄賂的本質屬性
賄賂的典型表現形式是金錢和物品，“有形”的賄賂成為司法實踐中最為常見的，“無形”的賄賂較為罕見或相關案例傳播範圍小，使司法人員在處理“無形”的賄賂時感到棘手。分析我國刑法及司法解釋的演變路徑，從對“財物”的規定——一般指金錢和實物，到對財產性利益的規定——可以金錢計算金額的，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅遊費用等，雖然司法解釋保留了彈性規定，對於非典型的情形預留了適用空間，但是大量的具體信息仍然在向司法人員傳達著一些導向性、指引性的信息。列舉的示例具有指引作用，司法人員會將與示例對象具有“等質性”的具體對象歸為同一範疇，而上述規範、示例更大程度強調的是以下信息，即“財物”是有形的、實體的東西。
將有形性視為賄賂的特徵的觀念是不全面的，這一觀念是對法律規定的不當限縮，大大落後於社會經濟生活的[4]，違背了立法原意，會造成賄賂行為的不當出罪。採用當然解釋，財物顯然包括商品，而商品早就突破了實體性的要求，其包括有形商品、無形商品，無形商品甚至已佔到了現在經濟生活的更大比重。所以，有形性不是賄賂的本質特徵，雖然在司法實踐中，最普遍的賄賂仍然是有形的金錢、物品，但有形性只是賄賂的典型的形式特徵而已。
賄賂之所以能夠成為和權力交換的“砝碼”，不在於形態表徵，而在於其發揮的功能和作用，即可以滿足人的需要，即賄賂對於人來說是有價值的，而且這種價值是大致可以評估、衡量的，而不是無法計算的，故將有價性作為賄賂的本質屬性之一是較為恰當的，有價性可以作為不同形態、不同品類的賄賂的“公約數”。有價性的特點表現為可計算性，這種可計算性包含可以用貨幣計算價格的，也包括可以按照非公開標準估算價值，如用毒品、槍支等違禁品向國家工作人員行賄，違禁品的法律性質並不影響其可以成為受賄罪的對象[5]。
對於賄賂的認識，從有形性擴展至有價性，對於有些實踐案例的認識分歧就不難解決了。
【案例1】吳某某為某縣商檢局局長，杜某為一民營公司負責人，該公司主要生產木質集裝箱，2012年至2014年，吳某某多次在商檢環節對杜某予以關照，在加快審批進度等事宜上提供了幫助。杜某為了宣傳產品在某商場租了一塊廣告電子顯示屏，可以循環播放10條廣告，一條廣告一個月廣告費5萬元，為感謝吳某某的幫助，杜某提出吳某可以拿其中3條去做廣告，每條只需要支付5000元廣告費。後吳某某找了三個客戶在電子顯示屏上做廣告，共收了15萬元廣告費，吳某某支付給杜某1.5萬元費用。此案在辦理形成了分歧意見：一種觀點認為，吳某某的行為構成交易型受賄，受賄對象就是戶外廣告服務，受賄數額為13.5萬元；第二種觀點，認為，吳某某的行為構成受賄罪，行賄人是杜某，杜某將本由其收穫的利潤讓利給吳某某，而此種讓利又是對吳某某之前吳某某職務行為的回報；第三種觀點認為，吳某某不構成受賄罪，因為吳某某以1.5萬元的價格從杜某處獲得了廣告經營權，其通過自己的勞動、經營找到了廣告客戶，其收入是合理正當的。
以上觀點分歧的根源就在於賄賂的認識不同。其中第二種觀點是一種典型的還原思路，即將新的形式還原回典型的賄賂犯罪，先將賄賂還原為實體性的財物（金錢），再把賄賂的輸送方與請託人建立關聯，由此將新型受賄形式還原為典型的受賄犯罪。這種認定思路貌似合理，實則邏輯不清，所謂的“還原”在論證上也是跳躍的。類似案件的問題核心就是，行賄行為和受賄行為的具體對象是什麼？在案例1中，吳某某最終獲得的是金錢利益，但這些利益並不是請託人杜某直接給予的，而是吳某某從廣告客戶那裡獲取的。杜某提供給吳某某的是一種戶外廣告服務，只要吳某某拉來廣告客戶，就可以由杜某提供廣告服務，杜某隻收取少量費用，更多的利潤任由吳某某賺取，以此回報之前利用職務之便提供幫助的行為。這其實就是一種交易型受賄，區別就在於交易的對象是無形商品（服務）。
在認定此類行為時，存在一種認識誤區：國家工作人員獲得的利益不是請託人送予的，而是通過了銷售等其他中間環節，國家工作人員獲取的利益是從市場交易行為中獲得的，這對認定受賄犯罪形成一定的障礙。這種認識誤區的關鍵就是受“有形性”的制約，將賄賂的屬性單純的確定為有形性，只有錢和物才能被評價為賄賂，將給錢、給物的人當作行賄人。在交易型受賄的認定中，需要破除上述狹隘思維的藩籬，對於以無形產品作為交易對象的時候，行賄人提供的財物就是明顯低於市場價格的無形產品，這與收受汽車、房屋等實體性財物的交易型受賄本質完全一致。如果非要做“還原”的話，可以將交易對象轉換為實物，如杜某名下有10套新房待售，市場價100萬一套，杜某為了感謝吳某某，允許吳某某以每套100萬元的價格對外出售，每賣出去一套，吳某某隻支付杜某20萬元，這種情況很顯然可以按照交易型受賄處理。
當然，上述還原的方法還是較為笨拙的，其實有立法例早將“無形的”賄賂予以明確。如《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）將賄賂範圍定為不正當好處，而所謂不正當好處可以是有形的或無形的，“只要能滿足公職人員需要包括主觀和客觀需要的一切有形或無形、財產性或非財產性的不正當好處皆可成為賄賂。[6]”由於考慮到各締約國的具體情況，《公約》的採用了內涵較為寬泛的概念，由於這種“無形”賄賂在我國司法實踐中不十分典型，以致於成為罪與非罪的焦點所在。我國理論界和實務界一直呼籲刑事立法與《公約》相銜接，司法解釋已經為銜接做好了準備，但司法實踐仍然顯得有些畏縮不前。
三、確定性是賄賂的本質屬性，不確定的對象不宜評價為賄賂
刑法評價的對象是人所作出的行為，人對行為的結果可以控制或預見的，行為人不能為他所不能控制、管理的原因所造成的結果承擔責任。賄賂犯罪評價的是受賄人和行賄人的行為，那麼受賄人所收受的東西和行賄人所給予的東西就是他們所承擔刑事責任的評價依據之一。
賄賂作為刑法評價的行為的具體對象，確定性是其應有之義，對象不確定，行為就是不確定的。賄賂“既系作為銜接認定犯罪條件之基礎連接橋樑，則必須該標的確實存在或是具有實現之可能，否則欠缺賄賂標的者，對於賄賂罪而言，仍舊是空的、難以成立者，因此欲論收受賄賂有罪者，必須確實有賄賂標的之存在，此不論是單純行求、要求或是期約亦然”[7]。
在司法實踐中，有的案例將財物擴大至財產性利益的期待權，有違罪刑法定原則，而此錯誤法律適用的原因之一就是缺乏對於賄賂的確定性本質的認識和理解。而實踐中，將財產性利益的期待權作為財物予以認定的情況，一般是由請託人提供理財信息或機會，處罰的都是期待權得以實現且財產實現增值的情況，而如果財產出現負增長，即期待權未得實現，則不認定為受賄罪，這顯然又有客觀歸罪之嫌。期待權的本質是不確定性，即使這種權利實現的可能性很大，也不能作為受賄罪的對象予以認定。有觀點認為，國家工作人員接受收益機會，實際上取得了財產性利益的期待權，獲得了本不應也無力獲取的財產性利益，正是這種“不義之財”的客觀表徵，決定了接受收益機會應當按照受賄定性[8]。這種觀點有失偏頗，將獲得的收益機會的不正當性直接等同於最終獲得財產性利益的刑事可處罰性，而且忽略了收益機會與財產性利益的來源的差別。
【案例2】朱某某系某市城鄉建設管理局局長，2010年，朱某某接受某房地產公司董事長丁某的請託，在土地審批、資金劃撥等方面丁某公司提供幫助。2011年，丁某送給朱某某50萬元表示感謝，丁某同時告知朱某某，自己公司控股的某擔保公司發行了一款理財產品，收益率比較高。後朱某某將收受的50萬元交給了某擔保公司，並以其妻子王某的名義與擔保公司簽訂了資金委託協議。2013年6月，理財產品到期後，擔保公司將本金50萬元，收益200萬元轉入了王某銀行賬戶，購買該批理財產品的人員均獲利在四倍左右。在查辦該案時，對於50萬認定為受賄罪沒有異議，但對於本金及收益一同評價則產生了如下分歧：第一種觀點，朱某某的行為構成受賄罪，受賄數額為250萬，按照《受賄意見》的規定，國家工作人員利用職務之便為請託人謀取利益，以委託請託人理財的名義，未實際出資而獲取“收益”，以受賄論處。朱某某身為國家工作人員，利用職務上的便利為請託人謀取利益，以請託人提供的收益機會，獲得了財產性利益的期待權，從而獲得財產性利益，其行為符合受賄罪的構成要件。第二種觀點認為，朱某某在獲得50萬元賄賂款後已經屬於受賄既遂，丁某隻是提供了收益機會，但決定權在朱某某本人，雖然朱某某實際獲利，但該理財產品具有一定的風險性，對於收益應按孳息處理。
賄賂的確定性包括價值確定、形態確定、權屬確定等，尤其是價值的確定至為關鍵，可能直接影響罪與非罪、罪輕與罪重，而財產性利益的期待權是具有不確定性的，二者本質相悖。如果將期待權作為財物予以評價，在司法處斷上會產生以下矛盾之處：（1）立案查處的時間的不同會直接影響罪與非罪、罪輕或罪重，因為理財產品隨時受市場影響，不同時間的盈虧狀況不同，那麼受賄數額會有所不同；（2）理財產品是否贖回影響認定，在案發之前贖回的，受賄數額確定，未贖回的，數額則不確定；（3）同樣情況會遭遇不同處理，違反正義的基本原則。如果請託人請託不同的國家工作人員謀取利益，回報的方式均是提供理財機會，不同的國家工作人員購買了相同金額的理財產品，同時案發，但一名工作人員在案發前已贖回賺了200萬元，另一名國家工作人員未贖回，案發時虧損20萬元，受賄罪的認定不是決定於請託人給予的對象，而是決定於受賄人的處置行為和市場情況等諸多不確定的因素。在上述案例中，直接以最終收益認定為受賄數額則值得商榷的。
若能準確把握賄賂的確定性本質，關於商業機會能否認定為賄賂的問題也迎刃而解。有觀點認為，行為人可能獲取的僅僅是商業機會，將商業機會通過自己交由他人運作從中賺取利潤，既有獲利的可能，也有虧損的風險，但刑法只對實際發生的危害行為及其結果進行評價，正是基於行為人的職務行為，才使行為人獲得這一商業機會，商業機會的獲得與行為人職務之便之間存在對價關係[9]。商業機會只是一種交易的機會，是一種交易現實性和利益或然性的結合體，沒有交易就沒有交易利益，有交易也可能不產生期望的交易利益，在交易機會變成具體的商業行為之前，商業機會蘊涵著期待性利益，交易利益具有不確定性，不屬於財物，也不屬於可以用金錢計算的財產性利益，暫不能為我國刑事法律所評價的。
【案例3】2010年10月，某房地產公司在某市河東區開發一住宅小區，河東區房管局某科科長王某（負責全區新建住宅配套費徵收、管理等），找到房地產公司，要求將住宅小區的門窗安裝製作業務交由其負責，該公司考慮到王某對其在建項目有一定的管理權就將門窗安裝製作業務交給王某。后王某讓其朋友劉某安排承攬單位，業務完成後劉某從承攬單位取得回扣20萬元，將其中10萬元給了王某。法院經審理後認為，王某索取的只是商業機會，王某所得的12萬元回扣是加工單位所給，而王某和加工單位之間並無職務上的制約關係，法院最終認為該筆事實不構成受賄罪。
通過商業機會所獲得收益，與請託人提供商業機會有之間關聯，但還取決於受賄人的經營、市場因素，而且伴隨著一定的商業風險，這種不確定性是提供商業機會的人所不能控制的，將責任歸咎於行賄人是不公平的，將受賄人的付出視而不見同樣是不公平的，故從賄賂的確定性本質觀之，法院的判決是正確的。
司法解釋不斷為實踐提供著好用的“大前提”，但解釋又總是滯後於不斷流變的社會生活，作為法律適用者，還需從立法文本出發，把握住法典原意的本質，妥當運用法律解釋的方法，正所謂萬變不離其宗，無論賄賂犯罪的形式如何新穎多樣，只要符合罪質的規定，都應為法律規範所包攝。“當一個看來是屬於某一個詞的意義範圍內的事物出現時，它好像就被自然而然的收納進去了。這個詞語的詞義會逐漸伸展，逐漸擴張，指導人們根據事物本身的性質將應歸入這個詞名下的各種事實、各種概念都包含了進去”[10]。
[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社、北京大學出版社2010年版，第710頁。
[2]薛瑞麟：“受賄罪犯罪對象應為國家工作人員的職務行為”，載《檢察日報》2007年2月16日第3版。
[3] [日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第452頁。
[4]參見孫國祥：《賄賂犯罪的學說與案解》，法律出版社2012年版，第137頁。
[5]參見廖增田：《受賄罪縱覽與探究——從理論積澱到實務前沿》，中國方正出版社2007年版，第104-105頁。
[6]陳正雲：“《聯合國反腐敗公約》關於貪汙、賄賂、挪用犯罪規定評釋”，載《人民檢察》2008年第22期。
[7]柯耀程：《刑法問題評釋》，元照出版有限公司2004年版，第287頁。
[8]參見宋東來、李冠熠：“受賄罪中賄賂範圍的界定——基於若干特殊‘賄賂’的分析”，載《江西警察學院學報》2011年第2期。
[9]宋東來、李冠熠：“受賄罪中賄賂範圍的界定——基於若干特殊‘賄賂’的分析”，載《江西警察學院學報》2011年第2期。
[10] [法]基佐：《歐洲文明史》。程洪逵等譯，商務印書館1998年版，第7頁。
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