職業的放貸人是違法的嗎?

微笑掩蓋煩腦煩心


對於職業放貸人,是否涉嫌非法經營罪的討論,從2018年公安部等四部門發佈《關於規範民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》就引發了諸多討論,之後各地法院紛紛建立職業放貸人名錄,對職業放貸人進行種種打擊和管理,對於這種放貸行為是否涉嫌犯罪的觀點開始日漸增多。

但是我們可以看出,四部門發佈的打擊職業放貸人的通知,打擊的主要是職業放貸過程中,發生的非法吸收公眾存款,暴力催收的問題,而各地法院建立的職業放貸人名錄,主要是為了應對因為無照職業放貸引發的民事糾紛,而對於職業放貸這一行為本身,並沒有從刑事責任上進行新的規定。

所謂職業放貸人,是指出借人長期通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息,出借行為具有反覆性、經常性,借款目的具有營業性,未經批准(沒有銀行牌照或者小貸牌照),擅自從事經常性的貸款業務。

對於職業放貸是否涉嫌非法經營罪,此問題存在一定爭議,但是大方向是無罪化處理。


1.此前,職業放貸,是有可能被判刑的!

首先,可以明確,如果是熟人間、偶發性的借貸,是完全合法的民間借貸,但是如果是經常性的從事經營放貸活動,針對不特定的公眾發放借款,則可能被認定為從事貸款業務。而根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的內容規定,發放貸款屬於比較典型的金融業務。未經許可面向公眾發放貸款,屬於典型的違法放貸行為,如果涉嫌犯罪,將面臨刑事處罰。

特別是在2002年央行發佈《關於取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》後,該通知明確提出要求取締高利貸行為。此文件實施後,在民間針對公眾經營性的發放貸款(特別是高利貸)的行為被認定為非法經營罪的案例陸續出現。

如 (2011)瀘刑終字第12號判決書瀘州何有仁案,法院認定,被告人違反國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,在未取得發放貸款的行政許可的情況下,面向不特定公眾號,以月息2%—20%的高息向不特定對象發放貸款600餘萬,嚴重擾亂了市場秩序,情節特別嚴重,被瀘州中院終審以非法經營罪判處有期徒刑七年半,並沒收違法所得和處以罰款。

類似案例還有(2012)臨刑初字第6號楊愛平、趙霞犯非法經營罪案,都是典型的定罪案例。

之所以這些案例都規定為非法經營罪,是因為司法機關認為這類行為屬於未經許可從事金融業務,雖然刑法只是明確規定證券、期貨、進出口許可證買賣等行業屬於非法經營罪所打擊的特許經營範圍,但是辦案法院認為,違法放貸,觸犯刑法第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,違反了國家規定(即《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和《刑法》第225條),因此以非法經營罪定罪判刑。

但是從最高院的相關批覆和司法文件來看,將非法職業放貸、無資質放貸的行為非罪化是大勢所趨。


2.職業放貸的無罪化是趨勢

在我國,只有商業銀行,信託公司,小貸公司、典當公司、財務公司、消費金融公司等在獲得相關資質後才能開展放貸業務。

而當下,存在很多地方性的線下公司,或者全國性的互聯網平臺,也會開展類似的面向公眾的放貸業務,一般將其視作一種沒有取的小貸牌照的“無照經營小貸公司或者平臺”。

但是,小貸公司從事放貸業務,是否屬於特許經營行業?存在爭議。

從2005年央行批准在5個省試點組建小貸公司以來,目前各省金融局批准的小貸公司已達數百家。也就是說,在行政審批領域,小貸公司的行政審批權力,已經從人民銀行下放到省級地方政府,小貸公司從事的發放貸款業務,是否屬於違反國家所規定特許經營業務,存在爭議,也就是說,從“法無明文規定不為罪”的角度出發,刑法中,並沒有把無照發放貸款明文規定為犯罪行為,因此此類行為不能定性為非法經營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。


3.非法經營罪的認定,已經非常嚴格

情況的變化發生在2011年,最高院發出通知,對於

2011年《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定,

對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,有關司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。

在2011年此通知發佈後,2012年,廣東省高院就當地發生的一起職業放貸人被控非法經營罪一案,向最高院請示。

最高院針對此問題,進行了一次具有“革命性”的批覆”:無罪!

[(2012)刑他字第136號]指出,高利貸是否屬於刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定,故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。

本案中,何偉光、張勇泉等九名被告人設立公司,在未取得貸款業務經營許可的情形下,以發放高利貸為主要業務,向社會不特定人群發放高利貸(貸款月利息2%~15%不等),貸款金額上千萬元。何偉光等人被以非法經營罪提起公訴,但是深圳市鹽田區法院逐級通過廣東省高院,請示最高院,最後認定何偉光等人不構成非法經營罪。

更具有參考性的判例比如2014年廣東茂名“黑老大”李振剛涉黑案中,李振剛被控在茂名、廣州一帶放高利貸,月息最高達30%,同時使用利滾利的方式致使被害人無力償還鉅額債務。其一審被認定其犯非法經營罪,但是二審法院認為,放高利貸行為雖非法,但根據現行法律規定,不足以認定為非法經營罪,因而撤銷了該罪名。


因此,對於職業放貸行為,是否構成非法經營罪,從目前的最新判例和非法經營罪的犯罪構成出發,一般是以無罪化處理。職業放貸行為,屬於一種典型的無牌照經營地方特許經營業務,屬於典型的行政違法,應該接受的是當地工商管理部分的行政處罰。而在民事訴訟領域,一旦被認定為職業放貸人,相關訴訟中,法官傾向於認定借貸合同無效,借款人一般只承擔本金歸還責任或其他責任等,雙方約定的利息等費用屬於無效約定。


曾傑律師金融犯罪辯護


  個人放貸屬於民間借貸,不違法,但約定的利息不得超過同期銀行貸款利息的四倍。私人放貸在法律允許的範圍內是受到法律保護的。應注意訴訟時效,法律保護的時效為二年,如對方有意不履行義務應儘早維護自已的權利。

  支票的付款期限為10日,過期銀行將不予受理。如果用支票作抵押,到時會存在對方無款可還的風險。

  擴展資料:

  是否合法標準:

  一般來說,民間貸款是合法的,但必須是在法律允許的範圍內,否則不受保護。

  民間貸款分為民間個人借貸活動和公民與金融企業之間的借貸。民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規的有關規定,遵循自願互助、誠實信用原則。

  出借人的資金必須是屬於其合法收入的自有資金,禁止吸收他人資金轉手放貸。民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定,但雙方協商的利率不得超過國家規定。公民與企業之間的借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。

  實踐中對於下列情形之一的,應當認定借貸合同無效:

  (1)企業以借貸名義向職工非法集資。

  (2)企業以借貸名義向社會非法集資。

  (3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款。

  (4)其他違反法律、行政法規的借貸行為。

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先來說一下什麼是職業放貸人,職業放貸人一般指的是高息放貸為職業,俗稱“放高利貸”的個人,或是資金實力強但以投資擔保公司的名已,向個人或企業從事民間放貸的單位。或者是以高利放貸為業的”套路貸“的違法從業者。

根據《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》及《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規規定,未經有權機關依法批准,任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動,因此,職業放貸明確被規定為違法行為。

為加大打擊力度,2018年4月16日,銀保監會、公安部、人民銀行等四部門聯合下發了《關於規範民間借貸行為 維護經濟金融秩序有關事項的通知》明確規定“未經有權機關依法批准,任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動。”。

同時,各級法院在審判實踐中,也在不斷加大訴訟中過程中對職業放貸人的審查力度,對此該違法行為明確不予保護。2018年8月份,山東省日照市中級人民法院出臺《關於建立疑似職業放貸人名錄制度的實施意見》,在全市法院系統建立疑似職業放貸人名錄制度。目前,全國各地推出“職業放貸人名錄”的法院越來越多,以後打擊力度也會越來越嚴格。。


劉峰傑律師


沒許可的就是違法


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