利用互聯網等終端開設賭場入罪標準亟待明確 桂林根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）的相關規定，網上開設賭場主要包括建立賭博網站並接受投注、建立賭博網站並提供給他人組織賭博等四種情形。但《意見》並沒有對賭博的數額、參賭人數等構罪情節予以明確，從而造成實務中法律適用意見不一。有觀點認為，當前我國重點打擊網絡詐騙和網絡賭博犯罪，由於網絡賭博案件很難查清組織架構和賭資金額，入罪標準如果有明確的參賭人員、金額等限制，則不利於打擊犯罪。也有觀點認為，如果將符合《意見》的四種情形統一入罪，則存在適用過寬的可能。筆者認為，對於利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動的，應當明確構罪標準。
首先，刑法的謙抑性原則決定其調整範圍不宜過寬。謙抑性原則為刑法的補充性（最後手段性）、片斷性（不完整性）和寬容性（容忍性）原則。根據刑法謙抑性的要求，只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法介入保護。在刑事立法過程中，刑法謙抑性體現為對犯罪圈的合理控制。如果將建立賭博網站並接受投注、建立賭博網站並提供給他人組織賭博、參與賭博網站分紅等行為均歸入刑法調整，而不對組織賭博的人數、分紅獲利數額等情節予以限制，存在刑法調整範圍過寬的可能，與刑法的謙抑性要求不符。
其次，過於強調對社會安全的防衛則有刑法適用泛化之虞。風險刑法理論注重對危害社會的犯罪行為進行提前預防與控制，然而不可否認的是，這種事前的預防極有可能危害公民個人的人身自由，正如德國刑法學家黑爾扎克所言“這極易從‘風險刑法’轉變為‘刑法危險’，進而產生刑法適用的泛化現象”。認為網絡賭博的入罪標準如果有明確的參賭人員、金額等限制，則不利於打擊，支撐該觀點的基礎無疑是社會安全防衛思想和風險刑法理論。然而，過於強調對社會安全進行防衛無疑存在陷入刑法適用泛化的危險。
最後，利用互聯網、移動通訊終端等開設賭場的入罪標準可參照賭博罪在後續的司法解釋中予以細化。在論述明確網絡賭博犯罪入罪標準的必要性之後，需要進一步探討應當確立什麼樣的入罪標準。從刑法第303條關於賭博罪與開設賭場罪的規制來看，兩者的基本刑均為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。不難得知，立法者對賭博罪與開設賭場罪刑法評價的罪刑情節具有相當性。因此，在明確網絡開設賭場罪的入罪標準時，參照賭博罪的相關罪刑情節規定具有一定程度的合理性。基於此，筆者認為，利用互聯網等手段開設賭場的入罪標準應參照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關於“聚眾賭博”的相關規定，具體而言，建立賭博網站並接受投注的和為賭博網站擔任代理並接受賭注的，要求參賭人數達到3人以上，賭資數額累計達到5萬元以上或者參賭人數累計達到20人以上；參與賭博網站利潤分成的要求抽頭漁利數額累計達到5000元以上；建立賭博網站並提供給他人組織賭博的，要求組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上或者參賭人數累計達到20人以上或者抽頭漁利數額累計達到5000元以上。
綜上所論，明確利用互聯網、移動通訊終端等手段開設賭博的構罪標準，既是刑法謙抑性原則的必然要求，也是防止刑法適用泛化的應有之義。在明確網絡開設賭場罪的具體入罪標準時可參照賭博罪中有關罪刑情節的相關立法。
（作者單位：安徽省宿松縣人民檢察院）
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