（農健/圖）
（本文首發於2019年4月18日《南方週末》）
2013年至今，全國審理的油條鋁超標案件超過1600起，保守估計至少3000人被判刑。河南入刑最多，案件總數近1200起。
什麼是“嚴重超出標準限量”，什麼是“足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患的”，司法解釋沒明確界定。於是，同樣的罪名，判罰可能相差較大。即便同一個省份，罪與非罪的不同處置也在上演。
重獲自由4個月有餘，45歲的柴清林開始重操老本行——炸油條。
他在河北省邯鄲市峰峰礦區義井鎮經營著一個早餐攤。攤位於2014年春節後開張，主營粥和油條。2015年底的一天，峰峰礦區公安分局食品藥品安全保衛大隊工作人員來到攤位抽檢油條。
命運自此改變。因油條中的鋁含量超標，累計總銷售額5萬餘元、獲利近1.8萬元，柴清林以“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”，被判處有期徒刑一年零八個月，並處罰金8萬元。
他對犯罪事實供認不諱，但始終覺得被判重了。“我不知道超量添加明礬（明礬中含鋁）是犯罪。”2019年4月14日，柴清林對南方週末記者說。
這已非孤例。自2014年經原國家衛計委、原國家食藥監總局等5部門限用後，含鋁食品添加劑被各地圍剿，成了“毒豆芽”後又一高發的涉刑食品案件。
裁判文書網顯示，2013年至今，全國審理的油條鋁超標案件超過1600起，保守估計至少三千人被判刑。
超範圍、超限量使用食品添加劑案件，什麼時候適用食品安全法處罰，什麼情況下該入刑，答案正變得越發複雜。
2016年，在一項食品藥品安全責任立法的課題調研中，北京警察學院偵查系副教授陳濤發現，各地司法部門在處罰方面自由裁量權相對較大。“由於處罰的標準很低，模糊了一般的行政違法和刑事犯罪之間的界限，明顯顯現出‘刑事優先’的特點。”在調研報告中，陳濤如是寫道。
越來越多的行政執法者、科學界人士對此表達了擔憂。“如果不盡快明確標準，很容易激起執法者以刑事手段懲罰行政違法的衝動。”一位不願具名的食品安全專家委婉提醒。
河南入刑最多
爭議始於2014年5月。原國家衛計委等5部門聯合發文，禁止明礬在饅頭、發糕等非油炸面製品中使用，膨化食品同樣完全禁鋁。此前，硫酸鋁鉀（鉀明礬）和硫酸鋁銨（銨明礬）一直被作為食品添加劑合法使用，主要作為膨鬆劑用於面製品。
唯獨對油條，新規留了道口子——按照2014年新版《食品添加劑使用標準》，這類油炸面製品的鋁殘留量不得超過100mg/kg。
2015年底的抽檢中，柴清林油條的鋁含量為1150mg/kg，超標10倍之多。但他覺得委屈：“根本沒人告訴過我，監管部門的人還經常來買我的油條吃呢。”擺攤近兩年，他一直使用傳統方法炸油條，憑經驗添加明礬，並不知道油條中鋁含量多少才算超標。
抽檢不合格後，柴清林自稱改良了配方，開始使用無鋁泡打粉。但判決書顯示，該陳述未得到法院採納。
約一個月後，柴清林被峰峰礦區公安分局食藥大隊叫去錄口供。他向南方週末記者回憶，交完5000元保證金後，對方告訴他“沒事了”。
原以為事情到此為止，沒想到2016年1月底，峰峰礦區公安分局將其傳喚到案。“既沒問我有沒有改配方，也沒重新化驗，就說我犯罪了。”
峰峰礦區人民法院的刑事判決書顯示，被告人柴清林在製作油條的過程中超量添加明礬並生產、銷售，其行為已構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。2017年5月一審被判有期徒刑一年零八個月、處罰金8萬元後，柴清林認為量刑過重，提出上訴，但二審維持了原判。
柴清林一案屬此類案件中量刑較重的。南方週末記者注意到，2014年新規實施後，各地查處的油條鋁超標案件數量陡增。2016年全國含鋁食品添加劑生產銷售使用專項檢查後，更是創下了一年345件的歷史新高。
限鋁令實施近5年，超標鋁油條仍源源不斷地出鍋。2017年底，上海一家網紅餐飲店因油條鋁超標9倍，還登上了網絡熱搜。
裁判文書網顯示，河南入刑最多，超標鋁油條案件總數近1200起，幾乎是其他所有省份之和。河北次之。鋁殘留量低的超標一倍不到，所能查閱到的最嚴重一例發生在浙江麗水，鋁殘留量2536mg/kg，高出標準25倍還多。
除此之外，還有近千名製作包子、饅頭、花捲的店主被查，原因是超範圍使用明礬或含鋁泡打粉。
南方週末記者發現，這些案件的處理方法大同小異——或被地方食品監管部門查處，移送公安；或公安直接查處，檢察機關起訴，地方法院判決，輕則拘役，重則判刑。也有公安機關根據內部政務平臺上共享的行政處罰信息，順藤摸瓜拘拿小攤販。罪名多為“生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪”，還有個別為“生產、銷售有毒、有害食品罪”。
同一個省判罰尺度也不同
罪與非罪的爭論隨之而來。
危害食品安全的行為分為違反行政法規和違反刑法，前者由市場監管部門（原食藥監部門）按食品安全法處罰；後者需要追究刑事責任。
“首先要判斷油條鋁超標是否構成犯罪，判斷依據是刑法第143條和‘兩高’司法解釋。否則就屬於行政管理範疇，適用食品安全法第124條。”北京尚左律師事務所律師毛偉旗說。
刑法第143條規定：生產、銷售不符合衛生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患的，處三年以下有期徒刑或拘役，並處或單處銷售金額50%以上2倍以下罰金……
對於何為“足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患的”，《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）做了明確規定。其中包括：含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、汙染物質以及其他危害人體健康的物質的；超限量或者超範圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的。
不過，司法解釋對什麼是“嚴重超出標準限量”，什麼是“足以造成”沒有明確界定。於是，判罰尺度由司法機關掌握——同樣的罪名，西安市蓮湖區早餐攤主黃某的油條鋁含量超標4倍，被判處有期徒刑8個月、處罰金500元；超標25倍的麗水攤主宋某卻只被拘役3個月、罰款4萬元。
即便同一個省份，罪與非罪的不同處置也在上演。
在案件集中的河南省，該省市場監管局新聞宣傳處一名工作人員回應南方週末記者稱：“省裡沒有統一的標準，各市的自由裁量權比較大。”
河南省駐馬店市場監管局餐飲食品監管科負責人稱，但凡超標一律移送，至於公安收不收，他們也說不準。而河南省濮陽市南樂縣的一份判決書顯示，檢察院對一家鋁含量超標4倍的小吃店不予起訴，理由是“犯罪情節輕微”。
河北省衡水市原食藥監局一位副局長透露，一些地方的公安機關前些年對這類案件積極性很高。尷尬的是，好多案子壓在手裡，因為法院不認可。最近一兩年，這類案子漸漸不辦了。“原河北省局內部也曾討論過，到底超標多少才構成嚴重中毒？最後也沒得出結論。”
南方週末記者聯繫食品安全國家標準的制定單位國家衛健委，詢問鋁殘留含量超過多少時應當認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾病”，截至發稿未獲回覆。
現實中，一些地方的司法機關聯合食品監管部門自行界定，並以座談會、會議紀要等形式出臺地方性指導意見。
江蘇某地一位參與過“鋁包子”案件查辦的市場監管人士稱，面對超過400mg/kg的鋁殘留量，當地司法機關找到原江蘇省衛計委，邀請食品安全標準等多個領域的專家進行論證。對於是否入刑，當地的做法是綜合考慮超標量、銷量和覆蓋人群等因素，然後做出判斷。“目前看來，這類案件依然帶有個案探討的性質，沒有統一的做法。”
“鋁”禁不止 能否入刑？
一些專家學者和律師認為，在統一標準尚未明確之前，油條鋁超標入刑並不合理。
為多起食品案件提供過法律服務的元達律師事務所律師江海解釋，刑法第143條是具體危險犯。通俗地說，“如果沒有造成損害的結果，就不能追究”。
不過，2016年，有四川省宜賓市食藥監相關人士在《中國食品報》發表《超範圍使用含鋁食品添加劑案件應如何適用法律》一文，其中認為，運用刑事手段打擊非法添加食品添加劑的行為，是保障食品安全、體現“最嚴監管”的一個重點。
南方週末記者查閱多份判決書發現，涉事者多為小攤販。多人在供述中稱，師父教給他們的“老手藝”就是使用明礬製作。只要放一點明礬，炸出的油條好看又香脆，成本也低。
“祖祖輩輩都這麼吃油條，從來沒出什麼事。突然說不能這麼做，普法宣傳是否到位？小攤販們是否知曉規定？”北京盈科（徐州）律師事務所食品安全律師劉新武說。
當然，也有明知故犯者。前述江蘇某地“鋁包子”一案中，監管部門事先已發放告知書，經營者簽完回執。隔九個月後抽檢，該店主依然使用含鋁泡打粉。
伴隨一次次重罰，公眾始終無法擱下心頭的憂慮：油條配豆漿是很多人的早餐標配，鋁超標是否真的會導致嚴重的食物中毒？
2014年6月，國家食品安全風險評估中心發佈了中國第一份大規模的膳食鋁暴露風險評估報告：近三分之一的國人鋁攝入量過多，愛好麵食的北方人中更是有60%超過健康指導值。
報告指出，鋁主要會影響神經系統和骨骼健康。過量攝入的鋁可通過與鈣、磷以及維生素D的作用引起骨骼損傷和變形，發生軟骨病、骨質疏鬆症等。
2014年的新規修訂，正是源於國人膳食鋁攝入過多。不過一位食品安全領域的權威專家解釋，“油條中100mg/kg的最大添加量制定得非常保守，不是超值就會發生中毒。”
華東理工大學食品藥品監管研究中心副主任劉少偉告訴南方週末記者，長年累月超量攝入鋁屬於慢性中毒，很難一下子對身體造成傷害。“鋁攝入超值的危害需要具體分析，不僅要看超過多少，還要看食用多長時間。具體多少劑量對人體有害，這很難說。”
上述評估報告亦提到，有研究發現鋁和老年痴呆有關，但這一點還未形成學界共識。
但為何包子禁鋁、油條卻不禁鋁？新規修訂後，風險評估中心標準三部副主任張儉波解釋，主要是考慮到中國飲食文化的傳統，油條、油餅等油炸面製品使用明礬風味更好。
不止鋁超標油條
油條鋁超標入刑，折射出的是超範圍、超限量使用食品添加劑如何定性的大問題。
相似的還有“紅糖饅頭案”。在國內，甜蜜素（環己基氨基磺酸鈉）屬於限制使用的食品添加劑，可用於糕點、麵包、餅乾等19大類食品中，但不包括饅頭。
2018年6月，浙江永嘉警方破獲違法添加甜蜜素系列案件，打擊早餐攤位37個、刑拘41人，涉案金額高達三百餘萬元。“毒饅頭”——儘管不能證明這批饅頭能致人中毒，但媒體驚悚的標題吸引了公眾的關注，福建、海南等多地都開展了對紅糖饅頭的執法大檢查。據不完全統計，2015年至今，因在饅頭中超範圍使用甜蜜素而入刑的案件近150起。
風波所及，不僅諸多小店主受到牽連，還困擾著查辦問題的市場監管部門。
“類似案件如果不移送公安，一旦上面追查，人家會指責我們大案變小案。”廣西南寧某區的一位市場監管人士解釋，生怕瀆職擔責，不少地方將案件全部移交。“如果公安認定沒達到犯罪標準，回函後我們按照食品安全法第124條處罰。”
在前述課題調研中，北京警察學院偵查系副教授陳濤感知到了司法部門的矛盾心態——當食品生產者在利益的誘惑之下游走在法律邊緣時，他們期望通過法律來約束非法行為；當面對一些食品生產者在生活壓力下“被迫”採取非法手段時，不加考量地一律加以重罰又心存不忍。而食品生產者在面對法律法規的不健全時，又想方設法地規避法律懲罰、尋找法律漏洞。
“這類行為是構成一般違法還是刑事犯罪，應該做出明確界定，以防止因定性的自由裁量而引發的司法不公。”2017年，在課題的階段性成果論文中，陳濤如是寫道。
等待之中，一些人的命運已被改變。
繳納完8萬元罰金後，柴清林一家已負債累累。“我的生活倒退了5年。”
(南方週末實習生薛子韜對本文亦有貢獻）
南方週末記者 馬肅平
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