裁判要旨：
1. 在現有政策、法律規定下，代孕子女的親子關係，生母應根據分娩說認定為代孕母親，有血緣關係的委託父親認領的，應認定為生父， 所生子女為非婚生子女。
2. 根據婚姻法關於“有撫養關係的繼父母子女關係”這一條款的立法目的及立法意圖，其子女範圍可擴大解釋至包括夫妻一方婚前婚後的非婚生子女，其形成以同時具備父母子女相待的主觀意願和撫養教育的事實行為為要件，故與代孕子女生父有合法婚姻關係的養育母親，可基於其撫養了丈夫之非婚生子女的事實行為及以父母子女相待的主觀意願，而與代孕子女形成有撫養關係的繼父母子女關係。
3. 代孕行為的違法性並不影響對代孕子女在法律上給予一體同等保護，在確定其監護權歸屬問題上應秉承兒童最大利益原則，盡最大可能地保護未成年子女的利益。
上海市第一中級人民法院
民 事 判 決 書
（2015）滬一中少民終字第56號
上訴人（原審被告）陳某，XX年XX月XX日出生，漢族。
委託代理人方潔，上海瀛東律師事務所律師。委託代理人譚芳，上海市華誠律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）羅某甲，XX年XX月XX日出生，漢族。
被上訴人（原審原告）謝某某，XX年XX月XX日出生，漢族。
上述兩名被上訴人的共同委託代理人樂佳，上海合勤律師事務所律師。
上述兩名被上訴人的共同委託代理人李遼祺，上海合勤律師事務所律師。
上訴人陳某因監護權糾紛一案，不服上海市閔行區人民法院（2015）閔少民初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院於2015年9月17日受理後，依法組成合議庭，於2015年11月16日公開開庭進行了審理，上訴人陳某及其委託代理人方潔、譚芳，被上訴人羅某甲、謝某某及其共同委託代理人樂佳、李遼祺到庭參加了訴訟。經本院院長批准，本案審理期限延長至2016年6月17日。現已審理終結。
原審法院查明，羅某甲、謝某某系夫妻，婚生二女一子，長女羅A、次女羅丙、兒子羅乙。羅乙與陳某於2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前，羅乙已育有一子一女，陳某未曾生育。婚後，羅乙與陳某通過購買他人卵子，並由羅乙提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，出資委託其他女性代孕，於XX年XX月XX日生育一對異卵雙胞胎即羅某丁（男）、羅某戊（女），兩名孩子出生後隨羅乙、陳某共同生活。2014年2月7日羅乙因病經搶救無效死亡，嗣後，陳某攜羅某丁、羅某戊共同生活至今。2014年12月29日，羅某甲、謝某某提起本案監護權之訴。
原審另查明，2014年3月31日及同年6月10日，羅某甲、謝某某及陳某先後向原審法院提起法定繼承訴訟,後均因故撤回起訴。在法定繼承案件中，雙方主張繼承羅乙的遺產範圍包括：上海XX有限公司80%的股權份額、上海市閔行區XX路XX弄XX號XX室產權房、上海市閔行區XX街X弄XX支弄X號XX室產權房等財產。在上述案件審理過程中，法院曾委託司法鑑定科學技術研究所司法鑑定中心對羅某甲、謝某某與羅某丁、羅某戊之間是否存在祖孫親緣關係進行鑑定，鑑定意見為：依據現有資料和DNA分析結果，不排除羅某甲、謝某某與羅某丁、羅某戊之間存在祖孫親緣關係。雙方當事人對該鑑定意見均無異議。本案審理過程中，原審法院於2015年3月30日委託司法鑑定科學技術研究所司法鑑定中心對陳某與羅某丁、羅某戊之間有無親生血緣關係進行鑑定，上述鑑定機構於2015年4月9日出具的鑑定意見為：依據現有資料和DNA分析結果，排除陳某為羅某丁、羅某戊的生物學母親。陳某為此墊付司法鑑定費人民幣（以下幣種均為人民幣）5,000元。雙方當事人對於該鑑定意見均無異議。原審過程中，雙方當事人均明確表示，不知卵子提供者及代孕者的任何身份信息。羅某甲、謝某某訴稱，其子羅乙與陳某均系再婚，婚後未生育。陳某以其患有不孕不育疾病為由，建議羅乙通過體外授精及代孕方式生育子女。在取得羅乙同意後，陳某全權安排代孕事宜，採用非法購買卵子、進行體外授精形成受精卵後再非法代孕的方式生育了異卵雙胞胎羅某丁、羅某戊，卵子提供方與代孕方非同一人。兩名孩子於XX年XX月XX日出生後與羅乙、陳某共同生活，陳某辦理了孩子的出生醫學證明，登記生父為羅乙、生母為陳某，並據此申報戶籍。
羅某甲、謝某某認為，羅乙為羅某丁、羅某戊的生物學父親，陳某並非生物學母親；以非法代孕方式生育子女違反國家現行法律法規，陳某與羅某丁、羅某戊之間未形成法律規定的擬製血親關係；羅某甲、謝某某系羅乙之父母，即羅某丁、羅某戊之祖父母，在羅乙去世而孩子生母不明的情況下，應由其作為法定監護人並撫養兩名孩子。故訴請判決：1．羅某甲、謝某某為羅某丁、羅某戊的監護人；2．陳某將羅某丁、羅某戊交由羅某甲、謝某某撫養。
陳某辯稱，不同意羅某甲、謝某某之訴請。其與羅乙登記結婚後，因患有不孕不育疾病，故向羅乙表示希望撫養與羅乙有血緣關係的子女。嗣後，其夫妻就購買卵子及委託代孕事宜協商一致，由羅乙一手操辦並支付了包括購買卵子、體外授精及胚胎移植、代孕分娩的全部費用。兩名孩子出生後即隨羅乙、陳某共同生活，2014年2月7日羅乙因病去世後，孩子隨陳某共同生活至今。陳某認為，採用代孕方式生育子女系經夫妻雙方同意，孩子出生後亦由其夫妻實際撫養，故應推定為羅乙與陳某的婚生子女，陳某為孩子的法定監護人；如無法認定羅某丁、羅某戊為羅乙與陳某的婚生子女，則基於兩名孩子自出生之日起由其夫妻共同撫養的事實，應認定陳某與之形成了事實收養關係；如無法作出上述認定，則應在卵子提供人或代孕人兩者中確定孩子的生母，即法定監護人，在不能確定生母是否死亡或喪失監護能力的情況下，應駁回羅某甲、謝某某要求作為監護人的訴訟請求。
原審法院經審理認為，本案的爭議焦點是：陳某是否與羅某丁、羅某戊形成父母子女關係，對羅某丁、羅某戊是否享有法定監護權？
一、陳某與羅某丁、羅某戊是否存在自然血親關係？根據兩份司法鑑定意見書，排除陳某為羅某丁、羅某戊的生物學母親，故陳某與羅某丁、羅某戊不存在自然血親關係。
二、羅某丁、羅某戊是否可視為陳某與羅乙的婚生子女？最高人民法院1991年7月8日的《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱最高法院1991年函）明確規定：“在夫妻關係存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務關係適用婚姻法的有關規定”。該函所指向的受孕方式為合法的人工授精，孕母為婚姻關係存續期間的妻子本人。原國家衛生部於2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》對人類輔助生殖技術的實施做了嚴格規定，該項技術只能在衛生行政部門批准的醫療機構實施，只能以醫療為目的，並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。該辦法在第三條明確規定：嚴禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎；醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術等。本案中，羅乙與陳某在婚姻關係存續期間通過買賣卵子、委託第三方代孕的方式孕生羅某丁、羅某戊，不符合上述司法解釋的情形，故不適用上述相關規定。
陳某既非卵子提供者而形成生物學上的母親，又非分娩之孕母，現其請求認定以買賣卵子、代孕方式生育的孩子為其婚生子女之主張，法院不予採納。三、陳某與羅某丁、羅某戊是否存在擬製血親關係？在我國，父母子女之間即使沒有血緣關係,或沒有直接的血緣關係,法律仍然確定了地位與血親相同的親子關係，由於此種血親非自然形成，系依法律設定，故又稱“準血親”或“法定血親”。婚姻法確認的擬製血親有兩類：一是養父母與養子女以及養子女與養父母的其他近親屬；二是在事實上形成撫養關係的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹。根據法律規定，養父母子女關係的形成應當符合法律規定的條件，並辦理收養登記手續。本案中，陳某與羅某丁、羅某戊之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養關係。擬製血親關係必須依據法律規定加以認定，對於代孕過程中產生的“基因母親”、“孕生母親”、“養育母親”各異的情況，“養育母親”是否構成擬製血親，法律並無規定，亦不符合現行法律規定的擬製血親條件。代孕行為本身不具合法性，難以認定因此種行為獲得對孩子的撫養機會後，雙方可以形成擬製血親關係，故認定陳某與羅某丁、羅某戊不存在擬製血親關係。
綜上所述，原審法院認定，陳某與羅某丁、羅某戊既不存在自然血親關係，亦不存在擬製血親關係，陳某辯稱其為羅某丁、羅某戊的法定監護人之理由，不予採信。在羅某丁、羅某戊的生父羅乙死亡、生母不明的情況下，為充分保護未成年人的合法權益，現羅某甲、謝某某作為祖父母要求撫養羅某丁、羅某戊，並作為其法定監護人之訴請，合法有據，予以支持。
原審法院審理後，依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第十六條之規定，於二〇一五年七月二十九日作出判決：一、羅某丁、羅某戊由羅某甲、謝某某監護；二、陳某於判決生效之日將羅某丁、羅某戊交由羅某甲、謝某某撫養。案件受理費80元，由陳某負擔，司法鑑定費5,000元，由陳某負擔。
原審判決後，上訴人陳某不服，向本院提起上訴稱：一、原審判決在認定事實及適用法律上存在嚴重錯誤。1．原審判決認定上訴人與兩名孩子之間不存在親子關係，系超越當事人的訴請範圍作出裁判。根據被上訴人的訴請，本案的審理範圍和爭議焦點應為被上訴人對孩子是否享有監護權，而原審判決卻將爭議焦點確定為上訴人與孩子是否具有親子關係，並作出了否定親子關係的認定，此超越了本案的訴請範圍。而最高人民法院頒佈的《〈中華人民共和國婚姻法〉司法解釋三》（以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋三》）第二條對否定親子關係之訴的訴訟主體有嚴格限制，僅限於夫或妻一方，孩子父母以外的第三人無權提起。上訴人丈夫羅乙生前已確認上訴人與孩子的親子關係，在羅乙去世後，被上訴人不具有提起親子關係否認之訴的主體資格。2．原審判決未查明被上訴人是否具有監護能力等事實，屬認定事實錯誤。原審中被上訴人多次提及其年事已高，行動不便，並表示將委託其在美國的女兒撫養兩名孩子，而原審判決中對被上訴人的監護能力均未提及，完全置未成年人的利益於不顧，將孩子判給無法確定監護能力的被上訴人，欠負責任。3．《民法通則》第十六條不能成為被上訴人取得監護權的法律依據。根據該條款規定，未成年人的祖父母、外祖父母只有在未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力而其本身又具備監護能力的情形下才可以擔任監護人。本案中兩名孩子的父親死亡，生母雖不明，但不等於死亡或喪失監護能力，而被上訴人的自述及其證據顯示其不具備監護能力，故不能依據上述規定取得監護權。4．原審判決將婚生子女定義為親生子女缺乏法律依據。原審判決認為，由於代孕行為違法，孩子與上訴人又無血緣關係，故並非婚生子女，也未形成擬製血親關係。如按此邏輯，上訴人丈夫全程參與委託代孕事宜且支付鉅款，其行為同樣違法，不能因其提供了精子而當然獲得父親身份，進而被上訴人亦不能成為孩子的祖父母，更不能取得監護權。5．《人類輔助生殖技術管理辦法》不能成為否認親子關係以及剝奪上訴人監護權的法律依據。該管理辦法系原衛生部頒佈，屬於部門規章，其頒佈目的是為了規範醫療機構以及醫務人員的行為，而根據《中華人民共和國立法法》的規定，民事基本制度只能由法律規定，親子關係確定是婚姻家庭法的重要組成部分，理應由法律規定。目前，有關代孕所生子女的法律地位問題在立法上仍屬空白，無論上述管理辦法的規定如何，都無法作為否認上訴人與孩子的親子關係和剝奪上訴人監護權的法律依據。二、原審判決忽略了應該考慮的其他合理因素。在法律出現空白，情與法有一定衝突的情形下，選擇何種價值取向作出裁判，需要法院正確行使自由裁量權。上訴人認為，本案判決應當考慮如下幾方面因素：1．代孕行為的違法性並不導致孩子喪失應有的法律權利，也不導致上訴人必然喪失監護權。《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）賦予了非婚生子女與婚生子女同等的法律地位，代孕所生子女亦不應受到歧視。本案需要解決的是孩子的監護權問題，並非討伐上訴人委託代孕的行為，故法院判決駁回被上訴人的訴請並非是對代孕行為的肯定，而支持被上訴人的訴請也不可能消除代孕現象。本案中上訴人雖非生育母親，亦未辦理收養手續，但事實上已撫養了羅乙與案外人所生子女，根據最相近似原則，可推定為有撫養關係的繼父母子女關係。2．法院判決應當秉承未成年人利益最大化原則。首先，從雙方的監護能力來看，被上訴人已是耄耋老人，監護能力有限，甚至自己亦行動不便，難以照顧兩名四歲兒童；相反，上訴人年輕有正當工作，收入亦足以保障孩子的生活，監護能力明顯優於被上訴人。其次，從孩子已形成的生活環境來看，孩子自出生起就由上訴人及其父母撫養照顧，被上訴人從未撫養過，其現強行要求兩名孩子離開已經熟悉的生活環境，明顯不利於孩子成長。被上訴人亦一再表示能力不夠，希望交由孩子的姑母撫養，而孩子姑母遠在美國，故監護權判歸被上訴人無疑是一紙空文。再者，從與孩子建立的感情來看，上訴人雖與孩子無血緣關係但已撫養照顧孩子四年多，而被上訴人未曾撫養過孩子，亦未建立起深厚的祖孫感情，血緣關係並不當然成為監護孩子的有利條件。最後，從教育孩子的角度來看，年幼的孩子更需要父母的照顧與教育，法律對於祖父母和外祖父母取得撫養權和監護權的情形予以嚴格限制就是考慮到隔代教育的弊端。原審法院未考慮上述因素，草率作出監護權歸被上訴人的判決，背離了未成年人利益最大化原則。3．法院判決應當發揮監護權制度的法律作用，保護未成年人的利益不受侵犯。本案緣於雙方的遺產糾紛，法庭應充分注意及考慮到，孩子並非也不應成為爭奪財產的砝碼。若按原審判決，監護權歸被上訴人，則在孩子生母不明的情形下，如被上訴人侵犯孩子權益，將無人監督被上訴人監護權的行使情況；若孩子繼續由上訴人撫養及監護，如上訴人侵犯孩子利益，則被上訴人作為祖父母仍可通過法律途徑尋求保護。4．法院判決應當正確適用司法解釋的規定。最高法院1991年函規定，如人工授精獲得夫妻一致同意，所生子女應視為雙方的婚生子女。推及本案，買賣卵子及代孕行為雖被禁止，但因此所生子女的法律地位並無法律規定，原審判決據該函認定兩名孩子並非婚生子女，系適用法律錯誤。相反，根據該函的精神，血緣關係並非判斷親子關係的唯一標準，故不能排除非卵子方或非孕育方的妻子能夠成為孩子母親、從而認定孩子系婚生子女的可能性。綜上所述，上訴人認為，原審判決在事實認定和法律適用方面存在嚴重錯誤，故提起上訴，請求撤銷原審判決，依法改判駁回被上訴人羅某甲、謝某某的原審訴請。
被上訴人羅某甲、謝某某辯稱：一、上訴人的上訴請求與其理由不符，如果認為原判違反法定程序，則應請求裁定撤銷原判、發回重審，而非請求二審直接改判。二、原審判決認定事實基本清楚，不存在應予撤銷之情形。就監護權的確定而言，首先應追溯至其源頭，查明孩子是如何孕育的，而上述情況原審中已經查明，且亦未抹煞孩子出生後隨上訴人共同生活的事實。關於原審判決是否超越訴請範圍的問題。被上訴人是否享有監護權與上訴人是否有權監護孩子，是一個問題的兩個方面，理當同時裁斷。如果討論監護權的歸屬卻不認定各方的身份關係，法院判決則缺乏事實基礎。而要判定是否可以取得監護權，首先應判定有無權利主體資格，其次方可在有資格的人中考慮誰更有監護能力，故原審判決並未超越訴請範圍。三、原審判決適用法律正確。《民法通則》是處理監護權、撫養糾紛案件的基本法律，被上訴人作為孩子的祖父母有權主張監護權，原審判決據此支持被上訴人的訴請，當屬正確。上訴人主張監護權的身份基礎為其系孩子母親，但上訴人既非基因母親，亦非代孕母親，且不符合任何一種擬製血親關係之法定情形。上訴人援引的最高法院1991年函所針對的情形與本案並不相同，不能適用於本案。據此，兩名孩子並非該函中所指的人工授精所生子女，不能認定為羅乙與上訴人的婚生子女，僅能視為羅乙的非婚生子女，作為生父的羅乙享有撫養權，而上訴人則無母親身份。四、上訴人認為原審判決一味批判代孕違法，此是對原判的過度解讀。原審判決用語客觀公正，未見任何過分強調代孕違法之內容。至於未成年人利益最大化原則，則是以嚴格執行現行法律法規為前提的，《民法通則》第十六條對於監護權的順位規定正體現了未成年人利益最大化原則，即來自於血親的監護和撫養更有利於未成年人，而監護能力、生活環境、感情建立、隔代教育的利弊只能在有監護資格的同順位人員之間才有比較的餘地，原審判決正是通過嚴格適用上述規定而使未成年人利益最大化原則得以體現。綜上所述，被上訴人認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，故請求駁回上訴，維持原判。
本院經審理查明，原審認定的事實無誤，本院依法予以確認。
本院另查明，根據陳某提供的病歷，其患有不孕不育症。在羅某丁、羅某戊出生後，羅乙與陳某將兩名孩子接回家中撫養，併為孩子申辦了戶籍登記，孩子的出生醫學證明上所記載的父母為羅乙、陳某。陳某繫上海楊浦區XX幼兒園在職教師，其一審中提交的單位收入證明記載年收入20萬元，二審庭審中其陳述每月實際淨收入不低於1萬元。羅某甲、謝某某均已退休，根據一審中提供的證據，兩人每月退休金各自為3,400元左右。另羅某甲、謝某某名下還有兩套房屋，並稱每年房租收入56,400元。羅某甲、謝某某一審中還表示，可以委託在美國的女兒幫其撫養照顧兩名孩子，並提交了女兒羅丙夫婦出具的同意代為撫養孩子的承諾書。一審庭審中陳某表示，其未曾阻止羅某甲、謝某某探望孩子，如果獲得孩子的監護權，其將以自己的能力撫養，並同意法院將兩名孩子繼承所得的財產凍結，等孩子年滿十八週歲之後交付給孩子。二審中陳某仍表示，如其取得兩名孩子的監護權，其同意羅某甲、謝某某探望孩子。
關於本案之監護權糾紛，本院裁判意見如下：本案程序方面的爭議為原審判決是否超越訴請範圍以及羅某甲、謝某某是否具有提起親子關係否認之訴的主體資格。對此，本院認為，本案中作為祖父母的羅某甲、謝某某主張監護權的前提條件是兩名孩子的父母已經死亡或者沒有監護能力。由於羅某丁、羅某戊的生父羅乙已經死亡，生母情況不明，均無可能對其進行監護，而兩名孩子出生後一直由羅乙、陳某夫婦作為父母共同撫養，羅乙去世後陳某仍以母親身份撫養照顧，故對陳某之法律上身份地位的認定便成為判定監護權歸屬的前提。因此，本案並非屬於《民法通則》第十六條第二款規定的未成年人父母死亡或喪失監護能力之後的指定監護糾紛，而是包括親子關係確認（否認）之訴在內的監護權糾紛，原審判決先對當事人的身份關係作出認定，並在此基礎上判定監護權歸屬，不屬於超越訴請範圍。關於羅某甲、謝某某的訴訟主體資格，本院認為，作為祖父母，其取得監護權的前提條件必須是首先否定陳某與兩名孩子之間存在法律上的父母子女關係，包括自然血親關係和擬製血親關係，故法律上父母子女關係的確認與否與其具有直接利害關係，其符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定的起訴主體資格。另，本案中羅某甲、謝某某對陳某之法律上母親身份的否認並非單純的婚生否認之訴，而是親子關係確認中的消極否認之訴，根據《〈婚姻法〉司法解釋三》第二條第二款之規定，親子關係確認之訴的訴訟主體不限於夫或妻，羅某甲、謝某某作為主張監護權的祖父母亦具有訴訟主體資格。關於案由問題，原審法院將本案確定為監護權、撫養關係糾紛，本院認為，因羅某甲、謝某某主張的是監護權，至於要求將兩名孩子交付其撫養，則是附隨於監護權主張中的具體請求，不構成獨立的撫養關係糾紛之訴，故案由應確定為監護權糾紛。
本案實體方面的爭議為代孕所生子女的法律地位及其監護權之確定。對此問題，目前我國法律沒有明確規定，儘管如此，法院基於不得拒絕裁判之原則，對於當事人提起的相關訴訟並不因此而可迴避，仍得依據民法等法律的基本原則及其內在精神，結合社會道德和倫理作出裁判。據此，本院就本案中涉及的代孕所生子女的法律地位、陳某與羅某丁及羅某戊是否成立擬製血親關係、羅某丁及羅某戊的監護權歸屬問題逐一評述如下。一、關於代孕所生子女的法律地位之認定。對於代孕問題，世界各國的立法各有不同，即使在允許代孕的國家，其開放程度亦有不同，我國目前尚屬禁止，體現於原衛生部的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中第三條明確規定，“禁止以任何形式買賣配子、合子和胚胎；醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”。此雖為部門規章，不能作為確認代孕子女法律地位及監護權的法律依據，但國家對於代孕之禁止立場已為明確。私權領域雖有“法無禁止即可為”之原則，卻並不代表私權主體的任何權利義務都可通過民事協議來處分，代孕行為涉及婚姻家庭關係、倫理道德等人類社會之基本問題，不同於一般民事行為，故不適用契約自由原則。儘管代孕行為在我國尚不合法，但由於潛在的社會需求，且人工生殖技術已發展至可實現代孕的程度，代孕情況在現實中依然存在。法律可以對違法行為本身進行制裁，但因此出生的孩子並不經由制裁而消失，無論代孕這一社會現象合法與否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位認定，而對其法律地位作出認定，進而解決代孕子女的監護、撫養、財產繼承等問題，是保護代孕所生子女合法權益之必須。關於代孕子女法律地位的認定，首先涉及親子關係的認定原則。我國《婚姻法》對於親子關係的認定未作出具體規定，司法實踐中，對於生母的認定，根據出生事實遵循“分娩者為母”原則；對於生父的認定，則根據血緣關係而作確定。隨著人工生殖技術的發展，人類得以利用人工方法達到使人懷孕生育之目的。現有的人工生殖技術包括人工體內授精、人工體外授精—胚胎移植（俗稱試管嬰兒）、代孕三種，其中前兩種已為大多數國家包括我國所認可。針對人工授精的情形，最高法院1991年函中明確規定，“夫妻雙方一致同意進行人工授精的，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女。”人工體外授精—胚胎移植的情形與此類似，應亦可適用上述之規定。由此可見，經夫妻雙方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，其親子關係的認定，生母根據“分娩者為母”原則，生父則以婚生推定方式確定。上述兩種人工生殖方式，生育過程中懷孕分娩的主體均是不孕夫妻中的妻子一方，而代孕與之不同的是，懷孕分娩這一環節從不孕夫妻中的妻子一方轉移給了其他女性，從而背離了“分娩者為母”的原則及由此建立的法律制度，故不為我國法律所認可。陳某上訴認為，根據最高法院1991年函之精神，血緣關係並非判斷親子關係的唯一標準，故本案可類推適用該函。對此，本院認為，該函所針對的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之認定，而代孕行為本身不具有合法性，故不符合類推適用之情形。代孕所生子女的親子關係認定具有一定的複雜性，關係到代孕目的的實現、各方當事人的利益、代孕所生子女的權益保護等，更需考慮到公眾基於傳統的倫理觀念、文化背景等的接受程度。目前，我國法律對此缺乏相關規定，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖目的說）、子女利益最佳說之四種學說。本院認為，“契約說”體現的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有嚴格的限制，即便在代孕合法化的國家，亦須專門立法予以規制。“子女利益最佳說”以子女最佳利益作為認定親子關係的依據，此與我國傳統的倫理原則及價值觀念不相符合，缺乏社會文化基礎。“血緣說”雖然有著天然的生物學基礎，但在民眾樸素的倫理觀念中，香火延續、傳宗接代主要是指父系而言，母子關係的確立更多在於十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯繫，在於母親對孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和無形付出，單純以生物學上的基因來認定母子關係，將缺乏社會學和心理學層面的支撐。何況，最高法院1991年函已經突破了純粹的血緣主義，而在我國儘管合法的卵子捐獻渠道極為有限，但亦不能否認存在合法捐卵的情形，故“血緣說”亦不可取。“分娩說”符合傳統民法中“分娩者為母”的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關係認定標準相同，且符合我國傳統的倫理原則及價值觀念。另外，“分娩者為母”的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。綜上所述，本院認為，本案中作為代孕所生子女的羅某丁、羅某戊，其法律上的親生母親應根據“分娩者為母”原則認定為代孕者；關於生父的認定，羅乙與兩名孩子之間具有血緣關係，故法律上的親生父親應為羅乙。由於羅乙與代孕者之間不具有合法的婚姻關係，故所生子女當屬非婚生子女。原審判決否定了陳某提出的兩名孩子系其夫妻之婚生子女的主張，本院予以認同。羅某丁、羅某戊的出生證明及戶籍登記已記載羅乙、陳某為父母，且亦被羅乙、陳某實際撫養，表明羅乙作為生父已作出實際的自願認領行為。羅某甲、謝某某系羅乙的父母，故為羅某丁、羅某戊的祖父母。二、陳某與羅某丁、羅某戊是否成立擬製血親關係。我國法律規定的父母子女關係包括自然血親關係和擬製血親關係，後者是指本無血緣關係或無直接血緣關係，但從法律上確認其與自然血親具有同等權利義務的父母子女關係，包括養父母子女關係和有撫養關係的繼父母子女關係。陳某提出，其作為羅乙的妻子，基於和羅乙共同撫養教育兩名孩子的事實，應認定形成事實收養關係或有撫養關係的繼父母子女關係，對此，本院評判如下：（一）是否形成事實收養關係。首先，我國《收養法》對收養應履行的法定手續作出了明確規定，即收養必須向民政部門登記方始成立，而《司法部關於辦理收養法實施前建立的事實收養關係公證的通知》，系針對《收養法》實施之前已建立事實收養的情形，本案中陳某與代孕所生的兩名孩子之間顯然欠缺收養成立的法定條件。其次，如按事實收養關係認定，實際上是認可了代孕所生子女的親權由代孕母親轉移至撫養母親，這將產生對代孕行為予以默認的不良效果，此種消極認可態度與我國目前對代孕行為的積極禁止立場不相符合。再次，如果按事實收養關係認定，對我國現行的計劃生育政策亦可能造成一定衝擊。綜合上述因素，本院認同原審判決關於陳某與羅某丁、羅某戊之間不成立事實收養關係的認定意見。（二）是否形成有撫養關係的繼父母子女關係。繼父母子女關係，通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方帶子女再婚，或生父母離婚，撫養子女的一方再婚，由此形成的前婚子女與再婚配偶之間的關係。這一概念的形成基礎為傳統的社會結構。然而，隨著人們傳統的家庭倫理觀念不斷受到科技發展的影響及新的價值理念的衝擊，穩固的婚姻家庭模式發生動搖，試婚、非婚同居、婚外情等現象日益增多，非婚生子女的數量不斷增加，已經成為現實生活中不容迴避的社會問題，其權益理應納入法律保護範圍。《婚姻法》第二十五條規定，“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。”此為非婚生子女的權益保護提供了法律依據。關於擬製血親的繼父母子女關係，其子女範圍理應包括婚生子女與非婚生子女。《婚姻法》第二十七條第二款規定，“繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關係的有關規定。”由此可見，《婚姻法》在區分直系姻親和擬製血親的繼父母子女關係時，系以是否存在撫養教育之事實作為衡量標準。根據上述規定，有撫養關係的繼父母子女關係的成立應具備兩個條件：一是主觀意願，即非生父母一方具有將配偶一方的未成年子女視為自己子女的主觀意願，雙方以父母子女身份相待；二是事實行為，即非生父母一方對配偶一方的未成年子女有撫養教育之事實行為。上述兩個條件同時具備，方可成立有撫養關係的繼父母子女關係。據此，締結婚姻之前一方的非婚生子女，因在雙方結婚之前孩子已經存在，作為非生父母一方，接受孩子並與之共同生活，是其與孩子生父母一方結婚時的自願選擇，若同時有撫養教育之事實的，則形成有撫養關係的繼父母子女關係。本案中需要進一步探討的是，締結婚姻之後一方的非婚生子女與其配偶之間是否亦可形成擬製血親的繼父母子女關係？本院認為，締結婚姻之後一方的非婚生子女，如果作為非生父母的夫或妻一方知曉並接受該子女為其子女，同時與該子女共同生活達相當期限，並對該子女履行了撫養教育之義務的，則具備了上述主觀意願和事實行為兩個條件，亦可形成有撫養關係的繼父母子女關係。至於子女的出生時間在締結婚姻之前還是之後，並非《婚姻法》規定的認定形成有撫養關係的繼父母子女關係的實質要件。本案中，羅某丁、羅某戊是陳某與羅乙結婚後，由羅乙與其他女性以代孕方式生育之子女，屬於締結婚姻關係後夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生後，一直隨羅乙、陳某夫婦共同生活近三年之久，羅乙去世後又隨陳某共同生活達兩年，迄今為止陳某與孩子共同生活已有五年，其間，陳某已完全將兩名孩子視為自己的子女，並履行了作為一名母親對孩子的撫養、保護、教育、照顧等諸項義務，故應認定雙方之間已形成有撫養關係的繼父母子女關係，其權利義務關係應當適用父母子女關係的有關規定。該擬製血親的繼父母子女關係一旦形成，並不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，亦不容繼父母隨意放棄監護權，僅在生父母與繼父母離婚時，繼父母不同意撫養的，方仍由生父母撫養，故羅乙的死亡並不能使陳某與兩名孩子之間已存在的有撫養關係的繼父母子女關係自然終止。羅某甲、謝某某認為，羅乙與陳某以非法代孕方式生育子女，違反了國家現行的法律法規，故陳某與兩名孩子之間未形成法律規定的擬製血親關係。對此，本院需要闡明的是，將陳某與兩名孩子之間認定為有撫養關係的繼父母子女關係，並不表明法院對非法代孕行為予以認可。首先，之所以作出這一認定，是基於陳某撫養了其丈夫羅乙的非婚生子女這一事實行為，至於該非婚生子女是否代孕所生對此並無影響。如果否定代孕行為並進而否定代孕所生子女的身份及法律地位，則羅乙亦不能成為兩名孩子的生父，這顯然不符合民法的基本原則。其次，本案審理的並非代孕協議糾紛，而是代孕所生子女的監護權糾紛，故法院所面臨的首要任務是如何保護未成年子女的合法權益，而非僅著眼於對代孕行為的合法與否進行司法裁判。就本案而言，無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應給予一體同等保護。三、本案中羅某丁、羅某戊的監護權歸屬問題。聯合國《兒童權利公約》第三條確立了兒童最大利益原則，我國作為該公約的起草參與國和締約國，亦應在立法和司法中體現這一原則，法院在確定子女監護權歸屬時，理應儘可能最大化地保護子女利益。就本案而言，無論是從雙方的監護能力，還是從孩子對生活環境及情感的需求，以及家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監護權判歸陳某更符合兒童最大利益原則。首先，從糾紛雙方的年齡及監護能力考慮，陳某正值盛年，有正當工作和穩定收入，亦有足夠的精力和能力撫養照顧好兩名孩子；而羅某甲、謝某某分別已至耄耋、古稀之年，身體狀況及精力均不足以撫養照顧兩名年幼的孩子，一審中其表示將委託遠在美國的女兒幫助撫養照顧，表明其亦意識到自身監護能力之不足。其次，從生活環境的穩定性、與孩子的親密程度及孩子的情感需求考慮，羅某丁、羅某戊出生後一直隨羅乙、陳某夫妻共同生活，羅乙去世後由陳某撫養照顧，已與陳某形成了難以割捨的母子感情，而與羅某甲、謝某某並未共同生活過，能否適應環境的改變以及與老人共同生活的狀態尚屬未知。更何況，對於幼兒來說，母愛是無法替代的，孩子的這一情感需求不能不予考慮。最後，從家庭結構關係的完整性考慮，認定陳某與兩名孩子為有撫養關係的繼父母子女關係，則對羅某丁、羅某戊來說，其家庭結構關係仍是完整的，不因其是代孕所生而有異於常人。人皆有父母，父母子女之情是人類最基本的情感元素，維護正常的親子關係和家庭內部結構，對幼兒人格的形成具有重要意義。故此，關於羅某丁、羅某戊的監護權歸屬，本院認為，首先，根據《民法通則》第十六條的規定，未成年人的父母是未成年人的監護人，其監護順序處於第一順位。本案中陳某雖非羅某丁、羅某戊的生母，但已與兩名孩子形成了有撫養關係的繼父母子女關係，根據《婚姻法》第二十七條第二款，應適用父母子女關係的規定，從監護順序而言，陳某優先於作為祖父母的羅某甲、謝某某。其次，根據兒童最大利益原則，從雙方的監護能力、孩子對生活環境及情感的需求、家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，監護權歸陳某更有利於孩子的健康成長。據此，本院認定，羅某丁、羅某戊的監護權應歸於陳某。羅乙的去世，無論是對羅某甲、謝某某及陳某，還是對兩名孩子，都是一個巨大的傷痛，而羅某甲、謝某某與陳某此後又因爭奪兩名孩子的監護權而發生訴訟，無疑更增彼此的傷害。本院需要指出的是，雖然《婚姻法》規定的探望權主體為離婚後不直接撫養子女的父母一方，祖父母通常只隨同父母探望，不單獨享有探望權。但考慮到探望權的設置目的在於滿足親情需要和保護未成年子女的最大利益，而親情不應侷限在父母子女之間，也包括其他和子女關係密切的近親屬，故本院認為，基於本案的特殊情況以及陳某在訴訟過程中的承諾，應給予作為祖父母的羅某甲、謝某某以探望權，此一方面可使羅某丁、羅某戊感受到來自祖父母的關愛，另一方面亦可令羅某甲、謝某某知悉陳某對兩名孩子的撫養監護情況，既慰其思孫之情，又有監督保護之效。關於具體的探望方式，雙方可自行協商，若協商不成，亦可通過其他合法途徑解決。至於兩名孩子將來可通過繼承獲得羅乙遺產一節，與本案監護權的歸屬並無關聯，實不應成為雙方爭奪監護權的動因，且法律對於監護人的職責權利與民事責任均有明確規定，成為未成年人的監護人並不意味著可因此自由控制處分其財產，更不意味著可獲得其財產。裁判雖然是理性而堅硬的，但親情卻是溫暖而柔軟的，在家庭關係引發的矛盾糾紛中，更需要的是親情的溫和化解，而非裁判的冷硬切割。希望雙方能夠多以孩子為念，化解不必要的矛盾和摩擦，置怨結歡，處理好今後的探望及遺產繼承等事宜，給孩子們營建一個親睦、和諧的家庭環境，使其能夠健康、快樂地成長。綜上所述，本院認為，陳某與羅某丁、羅某戊已形成有撫養關係的繼父母子女關係，其權利義務適用《婚姻法》關於父母子女關係的規定。羅某甲、謝某某作為祖父母，監護順序在陳某之後，其提起的監護權主張不符合法律規定的條件，同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳某取得監護權亦更有利於羅某丁、羅某戊的健康成長，故對陳某的上訴請求，本院予以支持。 據此，依照《中華人民共和國民法通則》第十六條第一款及第二款、《中華人民共和國婚姻法》第二十七條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：一、撤銷上海市閔行區人民法院（2015）閔少民初字第2號民事判決；二、駁回被上訴人羅某甲、謝某某的原審訴訟請求。一審案件受理費人民幣80元，二審案件受理費人民幣80元，共計人民幣160元，由被上訴人羅某甲、謝某某負擔。司法鑑定費人民幣5,000元，由上訴人陳某負擔。本判決為終審判決。審 判 長 侯衛清
代理審判員 胡天和
審 判 員 潘 兵
二〇一六年六月十七日
書 記 員 周仕穎
附：相關法律條文
一、《中華人民共和國民法通則》第十六條未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。……
二、《中華人民共和國婚姻法》第二十七條……繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關係的有關規定。三、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：……（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；……
來源：離婚和法律
閱讀更多 中捷普法 的文章
