作者：水星城。筆名，筆者系法學博士、仲裁員、房地產經濟師、建築工程師。原題：

一樓“私家”花園的權屬——兼談加裝電梯等小區難題的處理。

關於一樓“私家”花園的權屬問題，早期不被人們所關注，不少花園是開發商售樓時就用低矮的籬笆圍閉，入住時間長了，一樓業主往往用磚牆進一步圍閉成私人空間。但與小區空間的有限性，加裝電梯、增設地面停車位的需求日益突出，這就繞不開一樓“私家”花園的權屬問題。

一、小區內物業權屬的基礎知識

要解決這個問題，應當綜合法律、房地產經濟、建築工程知識才能得出較透徹的理解，以下逐層深入分析。

（一）“建築物區分所有”的三內容：專有、共有、管理

根據《物權法》規定，住宅小區內的每一寸土地，都被“建築物區分所有”所涵蓋。據此，小區物業的權屬包括三部分：（1）對專有部分的專有權；（2）對共有部分的共有權（3）對小區公共部分的管理權益（成員權益）。

專有權的主體，是各業主，其範圍極其容易區分，主要依各業主的房產證的套內建築面積確定。難點在於共有部分和管理權益的範圍如何確定。

（二）共有權的範圍：以公攤面積為中心

共有權的主體，是本棟樓的業主（注意：不是全小區業主）。共有部分主要依據分攤面積確定，但列入分攤的範圍如何確定？不少人對此“聽多知少”，常有誤解（例如，誤認為地下車庫、會所等已列入公攤）。依據建設部《商品房銷售面積計算及公用建築面積分攤規則》等規定，公攤建築面積是指由整棟樓的產權人共同所有的整棟樓公用部分的建築面積。包括：電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、變電室、設備間、公共門廳、過道等。最關鍵的是，計算公攤面積是以“本棟”為單位的，是為本棟公共服務的。A棟的公攤與B棟的公攤無關，因此，會所等為整個小區服務的也不可能列入公攤，不可能是共同權的客體。

（三）管理權益（成員權益）的範圍：以容積率為中心

管理權的主體，是小區全體業主（注意，不是本棟業主），是指對小區公共部分的管理權益，它由整個小區的成員來行使，具有身份屬性，亦稱成員權。例如，小區的公共道路、綠地等。

管理權所對應的公共部分（如道路）不是小共業主共同所有，如果是，就屬於“共有權”部分，就沒有必要單獨列出“管理權（成員權）”了；而且，如果是共同所有，就應列入公攤，但事實並非如此，這足可說明：這部分權益，與專有權、共有權都不相同，規範的稱謂是“權益”，而不是“權利”。

為了理解，有必要介紹相關的法律與房地產經濟知識。房屋是在土地上建造的，而土地是國家所有的，國有土地可以出讓給開發商。從經濟上看，開發商支付多少面積的出讓金，就獲得多少面積的土地使用權（不是土地所有權），但如何計算土地使用權面積呢？就與一個概念有關：容積率。容積率指項目用地範圍內地上（即正負00以上）的總建築面積與項目總用地面積的比值。舉個例子，一塊地的用地面積（四至由紅線圖標註）是1000㎡，容積率是2，這樣，總建築面積就是2000㎡（這也是土地使用權的面積，也是交土地出讓金的面積，注意，它不同於用地面積）。

從法律上講，“土地使用權”也稱“地上權”，它不是指行人或停車“使用”某塊土地，而一定是“地上建築物”“使用”該土地，實為土地承受的負荷

回到上面的例子，可能的開發方案有：（1）在1000㎡的用地面積上建2層樓，這樣一來，就沒有任何綠地和公共區域了。（2）在400㎡的用地面積上建5層樓，總建築面積仍是2000㎡，但就有另外的600㎡的用地面積空出來了，這一部分，就可以用來做公共綠地、遊樂園等，增加了小區的吸引力。顯然，方案（2）更好。在這裡，我們要關心的是，這600㎡的權屬是什麼？

它就是我們所說的管理權益（成員權益）的客體，但這個範圍的土地，其使用權是誰的？答案是：它沒有土地使用權！我們剛才已看到，這個小區的土地使用權面積僅為2000㎡，已分配到5層樓中去了，開發商也只交了2000㎡的出讓金，這“多出的”600㎡綠地沒有誰交出讓金，因此，是不可能有土地使用權的。但是，由於這塊綠地仍處於小區的規化用地範圍，因此，由小區全體成員基於該小區業主的身份而共同管理並使用。如上所述，我們行走或停車在某一土地上，但這只是“使用”，而不是“使用權”。我們之所以能使用，是因為某種身份，而絕不是因為我們有某種權利，例如，某國居民可以該國行走，享受公園，都是基於某種身份，而不是因為對某塊土地享有任何權屬。小區居民可以管理使用小區內的公共道路、綠地，也是基於成員身份而獲得的權益，但這並不是共有權（專有權與共有權都是針對土地使用權來說的。）

二、“私家花園”的權屬

（一）“私家”花園的權屬分析

說到這裡，可以分析一樓“私家花園”的權屬了。

1．參照《房產測量規範》（GB/T17986－2000）、《房屋面積測算規範》（DBJ440100/T204－2014）等規定，“私家”花園不可能列入專有權面積，不可能是專有權範圍；也不可能列入公攤，因而不可能是共有權範圍。它又處於小區內，只能是小區業主全體共同管理的區域，屬於成員權益的範圍。

2.從法律上看，“私家”花園並沒有上蓋建築，因而根本不可能是任何形式的土地使用權的客體（不論專有還是共有）。

3.從用途上看，一樓花園往往設有本棟業主共有的給排水設施，還是整個小區綠地率的計算指標，這也決定了，它根本不可能由私人享有任何專屬的權利（不論所有權還是使用權都不可能）。

4.從形成過程看，如上所述，“私定”花園之所以形成，是因為開發商將部分建築面積由平地轉移到高層，是用高度換取的空間的“土地置換”，在相同的容積率下，樓層越高，公共綠地與道路就越寬。因此，“私家”花園雖然靠近一樓業主，但實質是由高層業主集體 “置換”出來的，與高層業主關係更緊密。

綜上所述，“私家”花園並無任何專有權或共有權，因此，我國曆來的司法判例都不支持一樓業主對“私家花園”享有任何權屬，而是認定為違建。它在本質上是由小區業主共同管理的公共區域，小區業主享有的是“管理權益”。

（二）常見疑問及解答

1.一樓房產證上有花園的附圖，是否表明該花園是“專有”的？

（1）很多場合，這是一般百姓沒有完全看懂房地產證而產生的誤解。一樓業主的房產證的附圖上有花園，並不表示有權屬。有不少房產證的附圖，會將整層樓的房屋都畫在上面，但並不表明，每個業主都擁有整層的房屋。當然，這種房產證附圖是不夠規範的，因此，登記部門往往會在更換房產證時更換這種附圖。因此，如果這些房屋轉手給其他業主，新出的房產證往往不會標註花園了。

（2）《物權法》17條、《房屋登記辦法》第26條均規定：不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，以不動產登記簿為準。而不動產登記簿由登記機構管理，是最權威的憑證。

（3）房產證只是“登記”房地權屬，而不能“創設”權屬，即使登記有誤，依法只能糾正，而不可能使花園由公共部分成為私有部分。

2.開發商能否將一樓花園賣給、贈送一樓業主？

（1）開發商有無可能“出售花園產權”？為何一樓房價較貴？

幾乎每個開發商完全清楚一樓花園的權屬問題，一般是不可能出售花園的，否則，這種欺詐銷售將導致極大的法律責任。

實際上，“出售花園產權”的誤解，往往只是一樓業主之外的業主才有的，因為他們往往不清楚一樓業主買賣合同的內容，而一樓業主往往心知肚明，知道開發商根本沒有出售花園，正因如此，無論如何爭執，都不會輕易出示合同。

一樓售價較貴，主要是兩個原因：①地緣優勢：一樓業主靠近花園，可最直接地享受。這類似於：靠近市政廣場的房比郊區的房要貴，但“靠近”並不意味著你擁有市政廣場的權屬。②樓層優勢：如果樓梯樓，一樓是比較方便的。實際上，如果花園有權屬，就應單獨計價，而不是通過提高房屋單價來收費。

（2）開發商有無可能“贈送花園”？

為了吸引顧客，或許個別銷售人員會口頭說“贈送花園”，有些“贈送”的面積甚至大於住房面積，但普天之下真會有這麼大一個餡餅嗎？不可能！相對於地價，土建成本太便宜了，開發商還不如建好房屋再光明正大地賣呢！開發商肯定是用盡了容積率多修房子才能賺錢；對於擁有土地使用權的土地，開發商都支付了高額了土地出讓金，不可能虧本出售或贈送，這是基本常識。

在口頭“贈送”的情況下，一樓業主打官司，不可能勝訴，一方面空口無憑，另一方面，開發商一般都會通過某種行為表明“花園不是一樓業主的”，例如，交樓時，一樓業主的房屋大門不是經過花園才進入的，甚至，朝向花園的門是不存在的，往往是一樓業主收樓後自己打穿外牆後自建的。因而，一樓業主如果真打官司，對自己將更不利。

（3）開發商有無可能“出售花園管理權”？

有個別開發商，可能對一樓花園額外計價收費，有“出賣花園管理權”的性質，但開發商往往會在三方面上下足功夫，以保證勝訴：①對於一樓業主，會在合同上通過隱晦但肯定的文字地表述“一樓業主無權屬”；②對於其他業主，有的還會加上“棄權”條款，因為開發商都明確知道，一樓花園是小區業主的共同權益，即使“出賣管理權益”，也必須小區業主共同同意，因此，往往會每一位其他業主的合同上加上類似文字：“放棄公共用地的使用管理權益”或“同意一樓業主無償使用”（這樣的案例，在網上一搜，就可發現，在此就不具體說了）。但這種格式條款，因為沒有明確提示風險，在法律上也屬無效。在這種情形下，一樓業主應當首先退出公共用地，然後再要求開發商退還相應的價款，但對於老舊小區來說，開發商當時收費往往較低，承擔這樣的責任並不困難，而且由於一樓業主因佔用而獲益多年，可退的費用也不多。並不存在太大的處理困難（這樣的先例也是存在的）。③如前所述，開發商交樓時往往注意，圍閉的柵欄是很低的，不影響公眾觀賞，而且一樓房屋的門往往不會朝向花園，出入房屋也不會經過花園，還會在業主公約、前期物業管理等文件中強調“不能變更小區現狀”。以此表明：即使有錯，也是一樓業主私自改建的錯，錯不在開發商。

三、如何解決 “私家”花園的違法佔地問題？

（一）必須重視違法佔地的危害

一樓之所以會形成“私家”花園，多是交樓以後才形成的。隨著小區空間的緊張、老年社會的來臨，私佔花園的危害也將凸顯：

1.擠佔空間、降低小區品質：開發商交樓時，只用低矮的柵欄隔出花園綠地，不但提升小區的綠地率，還起到保護綠地的作用，且不會阻礙視線，放眼望去，綠茵茵的一片，讓人心生喜悅。試想，如果一開始就是高高的磚牆，綠地率等標準難以通過，樓房品質也大打折扣，估計沒多少人願意購買了。

2.影響外觀，甚至有安全隱患：佔用花園的業主，往往會將原來的外牆打掉，另建大門，破壞了建築物的整體外觀。如果外牆是承重牆，就有安全隱患了。

3.進一步佔用公共道路：不少一樓花園外部另行開設新的門口，這樣，新門口前的公共道路就因為進出的原因而被霸佔，影響公共停車與通行（小區公共道路兩旁停車並不違法，也是通常作法），老舊小區車位將日益緊張，這種矛盾也會日益突出。

4.妨礙加裝電梯。對於樓梯樓來說，加裝電梯是多數人的心願，但違佔“私家”花園往往成為障礙。若繞過花園加裝的電梯，往往狹小，而且因用地原因而方案各異，橫七豎八，導致整個小區品質大大降低。

（二）對於一樓業主而言

如上可知，對於“私家”花園的權屬，一樓業主往往是心知肚明的，但往往不夠確定，心存僥倖，甚至認為長期佔有，或投入巨資裝修花園，就可以形成“歷史”，就可以變違法為合法（不少小產權房業主也是這種心理）。這不但違法，而且是損人利己的作法，影響鄰里關係，是不值得提倡的。

如果一樓業主因受開發商欺騙，為花園支付了相關費用，依法也應當退出花園，之後再向開發商索賠。實際上，一樓業主由於自己的原因，索賠成功的可能性很小，而且，一樓業主因違佔的所獲的利益，往往大於開發商的收費，索賠也無實際意義。這一點，前文已詳述。

（三）對於高層業主而言

一方面，應謙讓和睦，“尊重歷史”。不建議要求一樓業主對以前的佔用作出賠償。

另一方面，應依法維權，據理力爭。如果一樓業主繼續佔用花園，對其他業主而言，每天都是新的侵害，理應停止。例如，A打了B一拳，B傷了，過了一年，B不再報復，因為這是過去的事了，相見一笑泯恩仇，這是“尊重歷史”的豁達。但若A將B拘禁起來，過了一年還不放人，過去一年的拘禁是“歷史”，但新的每一天的拘禁都是新的侵害。如不糾正，整個小區的品質會越來越低，甚至成為出租小區或空置小區。互為業主，大家都應明白這個道理，不是強調一方無限的無原則的退讓。實際上，據理力爭，並不會損害一樓業主的合法利益，只是使其不再繼續獲得違法利益。

（四）如何具體處理？

業主處理是存在困難的，大家礙於情面，往往不願出聲，同樣的，由業委會來處理，也不是一件容易的事。但“冷處理”往往產生更大問題。例如，在不少加裝電梯的案例中，有些小區為了儘快達成2/3同意，迴避一樓花園的權屬問題，但即使電梯不佔用花園，也因相鄰花園而受到一樓阻撓，最終甚至導致互毆。

實際上，按法律程序，其他業主可以要求住建、城管部門處理。糾正違法也是相關部門的法定義務。這樣處理起來成本最低廉，效率最快捷。如果相關部門不作為，同級紀委監察都有可能介入提供幫助。事先由政府部門理清權屬，才有可能避免日後的糾紛，即使有糾紛，處理起來了簡單明瞭。不少小區違佔花園越演越烈，一樓業主甚至會“集體維權”，但與小區的其他業主相對而言，違佔花園的業主仍是少數人，對於少數人侵害多數人利益的行為，糾正違法合法有理而且符合更大多數人的利益，我國多個地方（如西安、佛山、杭州等），均有政府依法行政，一次性拆除了上百個私家花園的成功案例。

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