■ 本報記者 楊文君
問題
近日，政府採購編輯部收到了關於競爭性磋商的一系列問題：《中華人民共和國政府採購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）規定，政府採購工程依法不進行招標的，應當依照政府採購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源採購方式採購。而《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》（以下簡稱《磋商辦法》）又指出，按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目可以採用競爭性磋商的採購方式。這一條同《實施條例》中關於建設項目採用競爭性談判和單一來源的規定是否衝突？《實施條例》在《磋商辦法》之後出臺，為什麼還是明確非招標的工程項目只能採用競爭性談判和單一來源？
回答
“對於第一個問題，現實情況紛繁複雜，還是要根據立法本意和實際情況具體討論。”海南菲迪克招標諮詢有限公司總經理彭時明表示，競爭性磋商和競爭性談判是針對不同的情形而設定的，當兩者在不同的“語境條件”下，從業者不會產生疑惑。但是當二者出現在類似於“按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目”等相似情形下，則會有困惑之感。
其實，《中華人民共和國政府採購法實施條例》對這一問題已經進行了明確。其指出，《中華人民共和國政府採購法》《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例對依法不進行招標的政府採購工程項目適用的採購方式沒有明確規定，在實際操作過程中無法可依，《中華人民共和國政府採購法》第二十五條的規定為依法不進行招標的政府採購工程採用競爭性談判或者單一來源方式進行採購提供了法律依據，解決了政府採購工程採購實踐中存在的問題，增加了可操作性。需要特別注意的是，《實施條例》在徵求意見和複核過程中，財政部並未依法認定除公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價以外的其他採購方式，在《實施條例（草案）》上報國務院常務會審議過程中，適應黨中央、國務院加快推進政府購買服務工作、推廣政府和社會資本合作模式的需要，財政部於2014年底制定發佈了《磋商辦法》，依法認定了競爭性磋商採購方式，並明確該方式可以適用於依法不進行招標的政府採購工程。因此，目前依法不進行招標的政府採購工程可以適用的採購方式應包括競爭性談判、競爭性磋商和單一來源三種採購方式。
對於第二個問題，之所以《實施條例》在《磋商辦法》出臺之後還是明確非招標的工程項目只能採用競爭性談判和單一來源，上海市政府採購中心副主任徐舟認為，《磋商辦法》的出臺是在2014年底，那時候《實施條例》已經定稿。另外， “一方面，《政府採購法》第26條已經明確授權國務院政府採購監督管理部門認定其他採購方式，所以財政部依法創設的競爭性磋商本就是有法律依據的，不需要《實施條例》來賦予其合法性。而且，從立法慣例來看，《實施條例》是對法律的細化，其一般不會突破上位法的立法體例。另一方面，考慮到競爭性磋商是一種全新的採購方式，還需要經過實踐檢驗後進一步加以完善，因而《磋商辦法》只是一種暫行性的規範性文件，帶有’試行’之義，這種尚不夠成熟的方式也不宜寫入《實施條例》。”徐舟表示。
“《實施條例》沒有點明競爭性磋商這種辦法，但也沒有排除這種做法，我個人認為《磋商辦法》還是受《實施條例》約束的。”中央財經大學財政稅務學院教授姜愛華指出，從法律效力上來看，《實施條例》、74號令、《磋商辦法》的法律效力依次遞減，但是反觀來看，74號令因出臺較早，只針對了競爭性談判、單一來源和詢價採購幾種方式，《磋商辦法》就獨立形成了。
對此，還有專家表示，未把競爭性磋商寫入《實施條例》，在一定程度上是為了規避競爭性磋商（採用綜合評分法）這種方式被濫用的情況。據悉，目前一些複雜的服務類項目也在使用競爭性磋商這種採購方式。對於擴大競爭性磋商使用範圍的違法違規情況，財政部門一般是在監督檢查中對其進行相應的處罰。
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