司法觀點

公司制定了考勤打卡制度之後，未按制度規定對適用對象進行管理，且未對違紀勞動者進行處理的，應認定公司用工管理鬆散、混亂。管理崗位的勞動者因外勤、常駐項目工地而無法進行打卡的，公司不得以多次未打卡構成嚴重曠工為由與其解除勞動合同。

知識點

1、公司有權制定考勤制度並據此對勞動者進行用工管理

2、特殊勞動者不應僅根據考勤記錄來認定其是否提供勞動

3、公司應當嚴格依據考勤制度對員工進行用工管理

4、勞動關係恢復後，用人單位應支付該期間工資……詳情見下文

經典案例

2008年3月5日，劉某進入A公司工作，擔任公司股東及監事。2017年9月29日，A公司發佈部門經理任職決定，任命劉某擔任技術設計部經理。

2018年7月26日，A公司召開公司管理例會，該此會議通過了員工考勤制度，並以文件形式下發各部門。劉某所在的技術設計部員工代表部門出席會議並在文件簽收單上簽字確認。該考勤制度規定：本考勤制度適用於公司管理崗位全部員工……為適合部分管理崗位工作特殊原因，人事部對市場項目部銷售崗位員工和生產管理部施工現場管理崗位員工不作每日考勤記錄……凡員工未經批准擅自離崗無故缺勤，一律按曠工處理；員工連續曠工三天以上視為嚴重違紀，公司有權解除勞動合同。後A公司將該考勤制度在公告欄上張貼公示。

2018年8月，劉某未在考勤機上打卡連續超過三天。8月30日，A公司以劉某任職以來沒有到崗工作、長期缺勤構成曠工嚴重違紀為由，通知解除與劉某的勞動合同關係。後A公司通知劉某曾負責的汙水治理工程項目客戶該項目由另一名員工王某繼續負責。

2018年11月28日，劉某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求恢復勞動關係。仲裁委裁決支持了劉某的請求。A公司不服該裁決，依法起訴。庭審中劉某提交了微信聊天記錄，證明其2018年5月、8月在外地的汙水治理工程項目現場出差，並與項目客戶進行溝通合作，期間由後來負責該項目的員工王某隨行。

法院另查明，2018年8月，A公司員工共25人參加打卡考勤，其中數名員工均連續多日未打卡考勤：行政人事部經理戴某有時出差故不參加打卡考勤；財務部經理胡某系公司法定代表人潘某妻子，有時也去工程項目現場，故不參加打卡考勤；股東王某自2018年9月20日之後擔任副總經理，負責市場銷售，故不參加打卡考勤。A公司2018年8月的考勤表上並無戴某、胡某、王某及劉某的名字。

法院認為

本案的爭議焦點為A公司是否違法解除與劉某的勞動合同。A公司認為劉某連續曠工三天以上，嚴重違反考勤制度，A公司解除勞動合同並無不當；劉某認員工考勤制度未經過民主、公示告知程序，且劉某作為高級管理人員和市場項目負責人，不需要每日進行考勤，故A公司屬於違法解除勞動合同。

關於A公司員工考勤制度是否經民主程序制定並向劉某公示或告知的問題，本院認為，依照法律規定，用人單位制定、修改或者決定勞動紀律等直接涉及勞動者切身利益的規章制度，應當經職工代表大會或者全體職工討論，並將其公示或者告知勞動者。

A公司於2018年7月26日召開公司管理會議討論通過員工考勤制度，公司各部門經理或部門代表參加會議，可以認定其經過了法定的民主程序；A公司的會議紀要及文件簽收單上有劉某所在的技術設計部員工簽字確認，且A公司將員工考勤制度在公告欄上張貼公示，可以認定其經過了法定的公示告知程序。

關於劉某是否應當參加每日考勤的問題，本院認為，第一，根據員工考勤制度，市場項目部銷售崗位員工和生產管理部施工現場管理崗位員工不作每日考勤記錄，系因銷售人員和施工現場人員崗位性質特殊，無需坐班打卡，除此之外公司管理崗位其餘員工均應參加考勤。根據A公司工作人員陳述，股東王某於2018年9月才擔任副總經理負責銷售工作，之前未兼任其他職務，則其應當參加2018年8月的考勤。但根據2018年8月公司考勤表的記錄，

A公司並未依照制度將行政人事部經理戴某、財務部經理胡某和股東王某等其他管理人員納入考勤對象，亦未將連續多日缺勤的數名員工以曠工違紀為由追究責任，故可以認定A公司在實際工作中並未嚴格落實員工考勤制度，其認為劉某構成曠工嚴重違紀的主張不能成立。

第二，根據A公司的更換項目負責人通知，石家莊工程項目改由A公司員工王某負責繼續完成。而劉某於2018年5月、8月仍在石家莊工程項目現場出差，同行者包括A公司員工王某，故可以認定劉某於2018年8月仍舊承擔工程項目工作，並以A公司工作人員身份之意思在外出差，且A公司對此應屬明知。根據A公司工作人員陳述，財務部經理等與工程項目並無直接關聯的管理人員也參與工程項目工作，表明公司內部管理較為混亂，故A公司認為劉某僅負責技術設計部工作並應當參加每日考勤的主張不能成立。

本院認為，A公司制定了員工考勤制度，但其在實際工作中並未嚴格落實考勤要求，對於違反制度的其他管理人員和普通員工亦未追究責任。因此，A公司以劉某違反考勤制度構成曠工為由解除勞動合同缺乏事實和法律依據，系違法解除

，應當承擔相應的不利後果。現劉某要求恢復勞動關係，與法不悖，本院依法予以支持。

故，法院判決支持劉某要求恢復勞動關係的訴訟請求。

律師點評

上述典型案例涉及到了員工的考勤問題，我們對此作幾點闡釋：

1、公司有權制定考勤制度並據此對勞動者進行用工管理

考勤制度屬於公司內部的用工管理制度，屬於公司自治範圍，公司有權根據自己的實際情況制定考勤制度，並據此對勞動者進行用工管理。

需要注意的是，考勤制度屬於直接涉及勞動者切身利益的勞動紀律規章制度，應當經民主程序制定，且制定完成後應當對全體勞動者進行公示。

本案中A公司召開管理例會，公司各部門委派代表參加會議，公司通過會議討論制定的員工考勤制度系經民主程序制定。此外，A公司將該文件下發給各部門，並在公告欄進行公示，參加會議的部門代表亦在文件簽收單上簽字確認，應當認定A公司通過民主程序制定的員工考勤制度已對全體員工進行了公示，該員工考勤制度合法有效。

2、特殊勞動者不應僅根據考勤記錄來認定其是否提供勞動

原則上，在適用考勤管理制度的用人單位，認定勞動者是否到崗提供勞動或是否足額提供勞動的依據就是考勤記錄。

但某些工作崗位、工作內容、工作性質特殊的勞動者，不應僅依據考勤記錄來認定其是否提供勞動。例如某些經常需要出外勤、從事銷售崗位的勞動者，又例如在某個時間段常駐項目所在地的勞動者，這些勞動者並不是以用人單位辦事機構為固定工作地點，也不以固定上下班時間為提供勞動的時間，因此，在認定這些勞動者是否有怠工、曠工的行為時，公司提供的考勤記錄不應作為唯一的依據。

公司治理建議

1、公司應當嚴格依據考勤制度對員工進行用工管理

公司制定考勤制度之後應當嚴格據此對員工進行用工管理，對於違反考勤制度的員工，及時對其作出警告、記過等處理。如果公司用工管理隨意且鬆散，即使勞動者的確存在違反考勤制度的行為，法院也可能作出對公司不利的認定。

本案中A公司嚴格依照法定程序制定了員工考勤制度，也明確規定了考勤適度的適用對象。但是在實際實施過程中，存在較大的任意性和隨意性，對於某些應當適用考勤制度的員工，例如管理崗位的財務部經理和行政人事部經理，A公司並未對其進行考勤管理。而對於某些已經違反考勤制度的員工，A公司在較長一段時間內亦未對這些員工的違紀行為進行處理。此外，A公司不同部門之間還存在職責交叉、工作內容交叉的現象。例如財務部經理前往工程項目現場出差。正因為A公司存在上述管理混亂的現象，法院最後作出了對A公司所不利的認定。

2、勞動關係恢復後，用人單位應支付該期間工資

如果用人單位解除勞動合同構成違法解除，勞動者有兩種選擇，一種是要求用人單位支付違法解除賠償金，另一種是要求恢復勞動關係。

如果勞動人事爭議仲裁委員會裁決撤銷用人單位解除勞動合同決定，恢復雙方勞動關係，即使在勞動關係解除後至恢復期間勞動者未向用人單位提供勞動，用人單位也應當支付該期間的工資

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法條指引

《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

第六條 原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像製品，但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。

第七條 網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。

網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。

網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。

第九條 人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：

（一）基於網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；

（二）傳播的作品、表演、錄音錄像製品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；

（三）網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像製品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；

（四）網絡服務提供者是否積極採取了預防侵權的合理措施；

（五）網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知並及時對侵權通知作出合理的反應；

（六）網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重複侵權行為採取了相應的合理措施；

（七）其他相關因素。