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近日，隨著《優化營商環境條例》（下稱《條例》）正式頒佈，如何“優化營商環境”成為社會各界熱議的話題。
其中，《條例》第三章第二十一條明確指出：政府有關部門應當加大反壟斷和反不正當競爭執法力度，有效預防和制止市場經濟活動中的壟斷行為、不正當競爭行為以及濫用行政權力排除、限制競爭的行為，營造公平競爭的市場環境。
具體到互聯網行業，如何營造公平電商競爭環境，破解“二選一”難題，則成為法學界關注的焦點。
10月27日，在新京報舉辦的“營造公平競爭電商環境”研討會上，與會專家指出，“二選一”有時候會極大損害消費者和商家的利益，長遠來看還會影響經濟發展和社會轉型。而且在新興技術的加持之下，不公平競爭的手段在簡化，利用技術進行流量降權、搜索降權等手段越來越隱蔽，執法層面越來越難以取證。專家呼籲，電商業態已經發展20餘年，應該形成成熟的監管體制。
裁員500還是200：二選一傷害實體經濟
電商平臺“二選一”由來已久，但今年以來，“二選一”愈演愈烈，在“6.18”、“11.11”等電商促銷大戰前夕，屢屢有平臺商家被迫二選一的新聞爆出。某電商高管近日公開對媒體表示，對有的商家來說，“二選一”意味著裁員500人還是裁員200人的艱難抉擇，“獲益的只有大平臺，受損的是消費者和千千萬萬個商家”。
對此，北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任薛軍在“營造公平競爭電商環境”學術研討會上表示，談論公平競爭的電商環境，不能忽略巨型平臺和海量平臺內經營者之間的公平競爭環境，否則就不能完整理解營造公平電商競爭環境的內涵，而《電子商務法》第三十五條能在保護平臺內經營者免受強勢平臺企業欺壓方面發揮重大作用。
薛軍認為，《電子商務法》的第三十五條並不僅僅限定於“二選一”的問題，它更多關注的是那些具有巨大影響力的平臺，可能會濫用自己的強勢地位，不當地對平臺內的中小商家進行經濟上的一種欺壓。
“這才是第三十五條設定的典型的適用場景，因此對於三十五條未來的適用以及對它可能的執法的相關的構成要件、相應的法律責任，都應該回歸到保護中小經營者主題上來。”薛軍說。
國家信息中心分享經濟研究中心副主任於鳳霞在會議中表示，“二選一”除了損害商家的利益，還會極大影響消費者的權益。“因為消費者是有比價和選擇權的，若平臺逼商家進行‘二選一’，就會損害消費者權益。”於鳳霞說。
於鳳霞還指出，根據國家統計局近日公佈的統計數據顯示，今年前三季度，全國網上零售額73237億元，同比增長16.8%。其中，實物商品網上零售額57777億元，增長20.5%，佔社會消費品零售總額的比重為19.5%。
“網絡交易市場一定是在千千萬萬個商家和普通老百姓的參與下才能活躍起來，未來的消費經濟發展也要靠所有人的參與。若平臺‘二選一’沒有規範好，會影響大家參與的積極性，長遠來看還會影響經濟發展和社會轉型。從這個角度來說，電商市場的規範、公平有重大的意義。”於鳳霞說。
關於“二選一”對經濟發展的影響，上海財經大學經濟法與社會法研究中心主任王全興教授也曾在“電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題”研討會上表達過擔憂。
王全興指出，“贏者通吃”現象在平臺經濟抑或說互聯網經濟領域較為普遍，儘管“互聯網+”能帶動實體經濟的發展，但是如今在互聯網行業頻頻發生“二選一”行為，不僅不利於實體經濟的發展，長期來看反而還會阻礙其發展，甚至會不利於穩定就業。
二選一愈加隱蔽：先口頭通知再流量限制
不過於鳳霞指出，相關部門對“二選一”的監管趨嚴，倒逼著不公平競爭的手段也在升級。目前不公平競爭手段具有很強的隱秘性和技術性，這讓執法部門很難辨別，增加了監管的難度。
對此，中國政法大學知識產權中心特約研究員趙佔領也表示，目前平臺逼迫商家“二選一”的行為不同於以往，變得越來越隱秘，這直接導致監管部門在調查平臺“二選一”行為時取證難。
“早期平臺還會給商家發一紙通文，明確告知商家不能到別的平臺開店或者要關掉其他平臺的店鋪，現在最多就是打個電話口頭通知一下，確實難以取證。”趙佔領說。
此外趙佔領還表示，平臺“二選一”的手段也在升級，例如用搜索降權、流量限制等逼迫商家做出選擇。
“但搜索降權一般情況下還是能取證的，可以使用同一個關鍵詞，對比某一段時間搜索的結果來判斷，不過這也只是參考因素之一。但流量限制幾乎無法取證，因為商家的流量減少可能有很多因素導致，想證明流量減少是因為平臺在後臺做了手腳幾乎沒有可能。”趙佔領說。
而薛軍指出，雖然“二選一”具有很強的隱蔽性，但可以通過制度的設計來解決問題。如可以運用一些可量化的指標來認定平臺的某些行為是否具有不正當性。
“若相關的商家能夠提出一組統計數據證明自己之前的正常流量是多少，在沒有干擾因素下忽然流量直線下降。有相應的截圖，能夠證明這種情況是異常的，在法律層面上願意承認這種因果關係推定，那麼這個證據就足以證明平臺對它進行了干擾或者某種迫害，這個問題就迎刃而解了。”薛軍說。
改善電商不公平競爭：建長效持久監管體系
在“二選一”愈演愈烈的當下，如何改善不公平競爭的電商環境也困擾著整個行業。對此，於鳳霞表示，在新業態領域，監管的總體原則是包容審慎，但包容審慎的最終目的是為了監管，因此監管是必須的。“新經濟發展包容審慎監管原則對看不清、認不準的情況要再等等，那對看得清的新業態呢？尤其是電子商務經過20多年的發展，的確到了應該很規範的時候。”於鳳霞說。
於鳳霞指出，具體可從三方面改善電商不公平競爭的環境。第一是強調社會共治，由於互聯網平臺掌握了大量的數據、技術等，在一些重大事件中能迅速發揮巨大的作用，跟政府形成一種聯動協同機制。未來這種聯動協同機制可落實為一種可持續化、法制化、規範化的制度；第二要要充分發揮行業協會第三方組織的作用，由於互聯網是橫向的，目前第三方組織非常少，但在新業態領域，要發揮領頭企業的作用，強化調研；第三引入信用治理，可以考慮把企業限制競爭的行為作為企業的信用記錄要記錄下來，未來企業的信用檔案和信用記錄可作為區別執法的重要依據。
中國人民大學國家戰略與發展研究院研究員，公共管理學院教授馬亮在發言中表示，對於電商平臺“二選一”的問題，監管介入是必然的，但是監管手段和主體是需要考慮的。
“政府需要監管很多問題，但是政府資源有限，沒有人力、技術能力來支撐所有問題的監管。因此監管不應是政府單方面進行，而應藉助多方力量，如企業的自我監管以及第三方力量，這樣才能建立更加長效和持久的監管體制。”馬亮說。
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