中國戰略新興產業融媒體記者 顧彥
持續數年的京東起訴天貓威脅商戶“二選一”案件近日有了進展。中國裁判文書網10月9日發佈的《浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓技術有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》（以下簡稱“裁定書”）顯示，中華人民共和國最高人民法院二審認定北京市高級人民法院對此案有管轄權。
裁定引起業界高度關注。多位受訪專家告訴本刊記者，這是電商行業反壟斷訴訟第一例，尤其是在今年《電子商務法》開始施行、不久前三部《反壟斷法》配套規章正式實施的背景下，最終審判結論具有非常強的現實業務指導意義，如何定性“二選一”行為，將對電商行業健康有序發展起到至關重要的作用。
01 “二選一”之爭愈演愈烈
所謂“二選一”，一般是指平臺通過合同等方式，限定交易相對人只能與其進行合作交易的行為。
裁定書顯示，京東控訴阿里巴巴從2013年開始就針對京東實施“二選一”行為。具體措施包括但不限於：要求在天貓商城開設店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在京東商城參加“618”、“雙11”等促銷活動、不得在京東商城開設店鋪進行經營，甚至只能在天貓商城一個平臺開設店鋪進行經營行為。
“‘二選一’行為其實是阿里巴巴為了應對近年來市場上競爭對手的增多，而採用的一種應對手段。”電商天使投資人、電商行業分析師李成東告訴本刊記者。
李成東介紹，阿里巴巴的“二選一”佈局早在2012年就初見端倪，阿里巴巴擔心當時在數碼和家電行業已經佔據一半以上市場份額的京東，會憑藉這些品類反殺自己，於是假借“聯姻”的名義，入股了蘇寧來填補自己的家電類目短板。2013年，阿里巴巴旗下的天貓開始針對京東有“二選一”行為，將京東剛剛起步的服裝業務扼殺在了搖籃裡。此後阿里巴巴更是年年加碼，2017年的“618”大促期間，天貓要求部分商家不僅要退出京東平臺的促銷活動，還要關閉在京東的店鋪，在京東徹底消失，隨後一大批服裝品牌先後主動退出京東，導致京東服裝品類的整體成交總額增長陷入停滯。
當然京東也沒有坐以待斃。憑藉自身在數碼和家電領域的優勢，京東制定了一系列策略以在“雙11”活動中對阿里巴巴造成壓力，比如要求商家產品必須在天貓和京東同時上架，同款同價；天貓預售做得好的品牌，京東堅決不給任何資源位置露出；京東上售賣的主打產品增加贈品，放低價格。
不僅如此，2015年，京東還在北京市高級人民法院正式提起訴訟，狀告浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓技術有限公司、阿里巴巴集團控股有限公司（以下簡稱“阿里巴巴一方”）損害了中國B2C網上零售平臺市場的正常競爭秩序，侵犯了京東、商家及廣大消費者的合法權益，應當對其濫用市場支配地位的侵權行為承擔相應的法律責任。
但這一案件進展緩慢，一度陷入法院管轄權之爭。阿里巴巴一方主張此案應由浙江省高級人民法院審理，而京東是在北京市高級人民法院起訴。2017年，北京市高級人民法院一審駁回法院管轄權異議，阿里巴巴一方不服提出上訴。直至2019年7月3日，最高人民法院二審認定北京市高級人民法院對此案有管轄權，駁回上訴。近日公佈的裁定書中指出，阿里巴巴一方所實施的“二選一”行為，雖然行為的直接對象是在網絡平臺開設店鋪進行經營行為的各品牌商家，但基於網絡平臺特性，其對市場競爭秩序的影響則不限於各被告的住所地或各被告實施上述行為的直接行為地，此案將繼續由北京市高級人民法院進行審理。
02 監管部門明確“二選一”違法
京東起訴阿里巴巴一方濫用市場支配地位案件的最新裁定一經公佈，就引發了業內對“二選一”的熱議，而當事企業雙方的表態更是將這一話題推上了風口浪尖。
10月14日，阿里巴巴市場公關委員會主席王帥在微博發聲，稱“尊重法院的任何判決結果，‘二選一’已成某些企業常常用來競爭的手段，不願意再被動地配合某些企業的無底線無休止的炒作”。他表示，“二選一”是正常的市場行為，也是良幣驅逐劣幣。平臺為組織大促活動必須投入大量資源和成本，自然會向最有誠意、最積極參與活動的品牌商家傾斜，也有充分的理由要求商家品牌在貨品、價格等方面具有對等力度，以充分保障消費利益。
對此，10月15日，京東集團副總裁宋暘在微信朋友圈發文稱，《電子商務法》、《反壟斷法》等法律法規已經明確規定強迫商家“二選一”是違法行為。“‘二選一’受傷最深的根本不是京東，是那些沒日沒夜為生活奔波忙碌的商家，平臺資源稀缺更應該鼓勵商家多渠道、多平臺發展，多銷售一點是一點，而不是用各種手段威脅打壓，涸澤而漁的結果是讓天下的生意越來越難。”宋暘說。
對於“二選一”行為是否違法或構成壟斷的問題，業內眾說紛紜。
李成東認為，“二選一”違反了相關法律，已經不是一般的市場競爭行為。最直接相關的是《電子商務法》，其中規定：平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。其次，這一行為與《反壟斷法》中的“限定交易”吻合，不過，限定交易是濫用市場支配地位行為的一種，禁止它的前提是行為人具有市場支配地位，而2017年天貓的服飾市場佔有率達到80.7%，已經佔有絕對的市場支配地位，因此京東完全有理由提起上訴。此外，天貓的“二選一”行為對於商家和京東權益的損害不言而喻，同時對消費者的權益也構成了一定侵害，根據《反不正當競爭法》相關條款亦可能構成反不正當競爭行為。
中國人民大學國家戰略與發展研究院金融科技與互聯網安全研究中心主任楊東認為，“二選一”並非一個法律概念，也不具有確定性內容，判斷這種行為是否違法，除了考察簽約雙方本身是否自願和存在強迫行為外，還要重點考察對消費者即用戶的福利影響。一般來說，對消費者端的“二選一”行為因為直接影響終端用戶的選擇和福利，應當嚴格約束；而對商家端的“二選一”一般不會影響消費者福利，相反消費者還能享受到低價競爭的好處。因此，獨家交易是正常商業安排，“二選一”也並非必然違法，需要執法部門的專業判斷。
針對業內對“二選一”的強烈關注，11月5日，國家市場監管總局在杭州召開“規範網絡經營活動行政指導座談會”，召集京東、快手、美團、拼多多、阿里巴巴、1藥網、唯品會等20多家平臺企業參會。會上指出，互聯網領域 “二選一”、“獨家交易”行為是《電子商務法》明確規定禁止的行為，同時也違反《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律法規規定，既破壞了公平競爭秩序，又損害了消費者權益。市場監管總局將繼續密切關注相關行為，依法開展反壟斷調查，營造公平有序的市場環境。
03 需要監管介入 更要行業自律
不僅京東，近日拼多多、唯品會也向北京市高級人民法院提出申請，請求以第三人身份加入對天貓提起的“二選一”訴訟。業內普遍認為，作為電商圈反壟斷訴訟第一例，本案結果將尤其具有指導意義，司法如何界定平臺之間的競爭行為，將對電商行業的持續良性競爭發展產生至關重要的影響。
裁決書顯示，京東提出5項訴訟請求：確認三被告在本案所確定的相關市場具有市場支配地位；判令三被告停止濫用市場支配地位的行為，包括停止限定商家只能與被告進行交易、停止限定商家不得與兩原告進行交易等行為；判令三被告向兩原告連帶賠償因其實施的濫用市場支配地位行為給兩原告造成的經濟損失10億元；判令三被告向兩原告賠禮道歉、消除影響；判令三被告連帶承擔兩原告在本案中為維權而支付的合理開支。
網經社-電子商務研究中心特約研究員、浙江聖港律師事務所高級合夥人黃偉告訴本刊記者，這5項訴訟請求中第一項是根本，因為是否具有市場支配地位決定了是否構成後續幾項訴訟請求的基礎。“構成的可能性還是比較大的。”黃偉認為，“這個案子就管轄權異議之訴（程序之訴）已經打到最高院，說明雙方肯定是劍拔弩張。案件的管轄權會一定程度上影響案件的走向，具體到本案中市場支配地位的認定，電商市場份額是一個是否構成市場支配地位的考慮角度，特別是頭部平臺這麼直接的‘二選一’，這一點我個人覺得還是會給法官留下比較差的印象。最近監管部門也表態二選一是嚴重違反《電子商務法》的規定，相信也會對案件走向會有一定影響。‘二選一’問題可能還涉及到違反《反壟斷法》，但是《反壟斷法》的適用門檻會更高，市場界定、市場份額測定、濫用行為的認定都將是是否能夠構成反壟斷的判斷標準。”
目前案件還處於取證階段，不少專家擔心監管部門在調查平臺“二選一”行為時取證難。中國政法大學知識產權中心特約研究員趙佔領表示，目前平臺逼迫商家“二選一”的行為不同於以往，變得越來越隱蔽。早期平臺還會給商戶發一紙通文，明確告知商戶不能到別的平臺開店或者要關掉其他平臺的店鋪，現在最多就是打個電話口頭通知一下。而且平臺“二選一”的手段也在升級，例如用搜索降權、流量限制等逼迫商家做出選擇，確實難以取證。
“即使最高法院判決京東贏了，‘二選一’時代就會終結嗎？我覺得不會。”在李成東看來，京東起訴阿里巴巴一方濫用市場支配地位案件的判決結果，後續必將為電商行業帶來一些影響：對品牌商來說，今後不必再做“二選一”這道“送命題”，無論是渠道還是流量都會比以前更多；就消費者來說，選擇範圍更廣，價格也會有所降低；同時，這次判決結果對整個電商良好競爭生態也是有利的。但這種影響將是有限的，一方面，“二選一”的確是一種有效的市場競爭手段，比如美團將“二選一”應用在餓了麼身上，已經取得外賣市場絕對優勢，成為國內第三大互聯網公司；另一方面，阿里巴巴即使停止了對京東的“二選一”，也可以轉移目標針對其他平臺進行圍剿，比如，近日三隻松鼠依舊以“品牌聲譽”為由從拼多多平臺撤出，說明即使是在訴訟期間，阿里巴巴仍舊在針對拼多多實施“二選一”行為。
因此，推動電商行業有序發展，保障平臺、商家、消費者權益，還離不開政府部門的監管。中國人民大學國家戰略與發展研究院研究員、公共管理學院教授馬亮認為，對於電商平臺“二選一”的問題，監管介入是必然的，但是監管手段和主體是需要考慮的。“政府需要監管很多問題，但是政府資源有限，沒有人力、技術能力來支撐所有問題的監管。監管不應是政府單方面進行，而應藉助多方力量，如企業的自我監管以及第三方力量，這樣才能建立更加長效和持久的監管體制。”馬亮說。
李成東坦言：“解鈴還須繫鈴人。要問真正能從根本上防止惡性壟斷競爭的方法，還要從電商平臺自身嚴於律己的角度去考慮。尤其是像阿里巴巴、京東等頭部平臺，能力越大、責任越大，需要用更高的道德標準來約束自己，樹立行業標杆，共同營造電商市場良好的競爭環境。”
END
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