錢列陽 法律出版社

精彩

摘要

+

沒有鼓勵大家做刑事律師的意思，因為我覺得這是命運的一個興趣的自然選擇，不像很多律師來了講完以後，很多人都願意去做房地產、金融，做很有意思的業務。刑事業務中有精彩，但這精彩只佔了10%，90%是枯燥乏味、艱難、痛苦、受委屈和無奈。所以，大家只看到了法庭上風光無限的10%，沒有看到還有很艱苦、很無奈的部分。

錢列陽，著名刑事辯護律師，北京紫華律師事務所創始人、主任。曾承辦："中國私募第一人"徐翔操縱證券市場案；e租寶張某集資詐騙案；原鐵道部部長劉志軍受賄、濫用職權案；劉曉慶涉稅案；廈門遠華公司走私案等多起在國內外有重大社會影響的案件。2003年度被譽為中國律師界十大新聞人物；2005年被評為“中國律師·風雲榜”十大風雲律師獎；2006年、2007年被評為最佳專業委員會主任；2008年被評為“中國力量·第七屆中國時代十大卓越人物；2011年 榮獲“第四屆刑辯論壇暨2011刑事辯護高峰會優秀刑事辯護律師”稱號；2015年被譽為 ALB 2015年中國十五佳訴訟律師。2017年，其離開大所，創立了以辦理金融犯罪為主的北京紫華律師事務所，並每年舉辦“紫華金融犯罪論壇”，彙集多位法律界、金融界專家學者，對於金融犯罪問題進行深度研究、探討，引起了國內外媒體的廣泛關注。

引 言

北京律師協會和中國政法大學合作一個律師事務課程，指派我就刑事業務部分來講兩次，這一次和下禮拜愚人節一次，我想領導把刑事業務放在愚人節讓我講一定是用心良苦。

刑事業務課程其實是實務操作性很強的課程。如果把今天的律師業務形容為一塊土地的話，大概房地產、金融是一片肥沃的土壤，刑事業務是個戈壁灘，土壤太薄，長不出參天大樹來，優秀的律師都按自然法則的規律跑去做經濟收益更高的商事業務。

不管怎麼講，作為一個律師，無論是做刑事律師還是什麼律師，如果純純粹粹地為了掙錢，他能夠比機關拿工資的收入略高，但他會比機關幹部累得多，解決生存問題沒有問題，但真正要想做大款、掙大錢，總體來講，律師這個行業不是一個合適的行業。刑事律師尤其必須事必躬親，只要當一天律師，你就要去看守所，去法院，就要走街串巷，就要滿天飛、到處跑。

我講這兩次課，絲毫沒有鼓勵大家做刑事律師的意思，因為我覺得這是命運的一個興趣的自然選擇，不像很多律師來了講完以後，很多人都願意去做房地產、金融，做很有意思的業務。刑事業務中有精彩，但這精彩只佔了10%，90%是枯燥乏味、艱難、痛苦、受委屈和無奈。所以，大家只看到了法庭上風光無限的10%，沒有看到還有很艱苦、很無奈的部分。

今天講刑事律師的實務，如果講得深一點，是實務的具體操作，包括風險防範；如果講得淺一點，那更多的就是大家在報紙、雜誌上看到的或者聽到的一些事情，比如劉曉慶怎麼抓進去的，422天以後又放出來的這種帶有花邊性質的趣聞，這不是刑事業務的本質。

刑事業務的本質實際上是代表私權利跟公權力之間的一種抗爭，因為作為法律人，我們大家都理解，公平正義來自於權力的均衡和力量的制衡，這種均衡、制衡達到了法律意義上所追求的公平、正義、和諧、穩定。所以，我們法律人尤其是作為律師實際上代表的是一個極弱的私權利來制衡、抗衡一個先天就很強大的公權力，所以除了辦案的過程很困苦以外，很多律師感慨，法庭上發言講得很精彩，甚至博得掌聲，拿到判決書一看，根本不是那麼一回事，面對法庭的精彩和麵對判決的無奈，形成了極其鮮明的對照。按照法院的話講，你辯你的，我判我的，說半天沒用。

所以這個時候我們律師重新定位以後，很多律師都放棄了刑事辯護，覺得沒有用，說了也白說。但實際上在我們今天現實社會，即使說了白說，白說也得說，不說白不說，因為這就是我們律師尤其是刑事律師在目前這種司法架構下，唯一可做的事情，一遍沒用講10遍，10遍沒用講100遍、1000遍，

權利是一點一點抗爭而來的，因為我們今天這個司法架構下，不去抗爭就沒有權利。刑事律師實際上我認為在為被告人提供法律服務的時候，做的這是這樣一項工作，因為被告人十有八九是有罪的，冤假錯案、無罪在整體辦案中佔的比例其實還是很低的，大量的還是有罪的，這種有罪人甚至十惡不赦的人受到社會的唾棄，不僅法官、檢察官會對他有一種打擊，公眾有唾棄他，甚至家屬也唾棄他，只有我們律師幫他。

我們刑事律師在做什麼？我們不是在給這個惡人的“惡”辯護，是在給這個惡人的“人”辯護，因為這個人再壞、再惡，他是中華人民共和國公民，受憲法保護，所以法律面前人人平等，“人人”裡既包括了好人，也包括了惡人，對惡人權利的保護才是對法律的權利意識的真正體現。他是一個壞人，再壞他是人，法律不是隻保護好人的權利，也保護惡人的辯護權、辯解權、自我保護權利，這是我們法律人要做的。

所以並不是所有的讚揚、讚美才是律師該得到的，很多時候律師真正得到的是一種社會的否認。老百姓並沒有個個都學過法律，並沒有真正意識到權利到底怎麼維護的，我們全民普法，但不可能全民都在研習法律，所以這個時候我們律師即使是四面樹敵，也要做到像古人說的，“舉國皆吾敵，而不改其度”。我們是在為法律的權利意識抗爭，至於這個壞人有多惡，說句實話我們有良心的人都覺得很唾棄很噁心，但是隻要他是人不是一條狗，我就要為他的正當權利的保護來進行抗爭，這就是刑事律師的心理定位。

也正因為這樣，每次無論是北京還是全國，做刑事律師是需要激情的，很多律師的刑事論壇每次都是最激情、最慷慨激昂的，不像民商論壇探討的更多的是一些技術性問題。今天這個社會很物化了，理想的東西少，但是在刑事律師中，理想的火花一直是有的，因為如果沒了理想的火花，純純粹粹為了掙點鈔票的話，早就不幹刑事律師了，早就去幹別的業務了。當然還有一些律師可能實在找不到別的業務，爭不過人家，只好來做點刑事業務，刑事業務永遠有的是，全國每年警察要抓多少人，下崗職工、農民工這些人被抓的也很多，他們也需要法律保護，做這些也能解決生活問題。

所以，做一個刑事律師可能第一需要的，不是專業，而是興趣支配下的一種激情，可能多少帶有一點理想主義色彩，而不是務實、追求實惠。第二，有一種屢敗屢戰的嗜好。張思之大律師也曾經說過，他一次案子也沒打贏過。說句實話，刑事律師打贏的時候很少，我做了十幾年律師，到現在歸納總結起來，我打的案子中，判決書寫的白紙黑字無罪的只有兩份，在老百姓看來，勝訴率大概百分之零點幾。但在我們專業人士看來，無罪辯護在中國還有一種無奈，“實報實銷”和判緩刑往往也是無罪辯護成功的標誌。

中國今天有一個賠償法，如果是錯案的話，相關司法機關要代表國家進行賠償。逮捕以前錯抓了公安賠償；逮捕以後錯抓了人檢察院賠償；一審判決出來以後證明是錯案，一審法院賠償；二審法院維持了原判，將來再證明是錯案，二審法院賠償。不是國家掏不起賠償金，是相關司法環節司法官員的烏紗帽承擔不起出現錯案的責任和後果。所以，當一個案件的司法上的公平正義和相關人員的切身利益緊緊掛在一起的時候，公平和正義的含義就會發生變化，更多的時候是一種力量的均衡。

我國今天這種很不完善的刑事司法體制下，刑事律師在做的事情是嚮往美好、選擇合理。合理是什麼？合理就是客戶利益的最大化。我們作為律師，要實現“四化”：政治問題法律化、法律問題專業化、專業問題技術化、技術問題細節化。

越是能從大處著眼的人，越是懂得從小處著手。例如，國家藥監局郝和平受賄獲刑，法院返還百萬個人財產。被告人自己意識到的權利需要保護，他沒有意識到的權利，我們律師作為專業人士，也要保護，社會上的人不屑的、唾棄的，並不是我們法律人不重視的。我們律師在為客戶提供全方位法律服務過程中，我們要篩選出側重點，這些側重點和社會輿論、網民所認為的側重點很可能不一樣，但是當我把這一顆“秧苗”救活，使它能夠長成一片綠蔭時，我們就是成功的，我們做一點小事，“一杯水”的作用，就出來了。

所以有一句商業上的行話：“人叫人千聲不語，貨叫人點頭就來”。刑事辯護律師到處給自己打廣告、做宣傳，沒有用，點點滴滴做案件，而每做完一個案件，如果有深度就有高度，拔高了以後再昭示給社會這個案件的社會意義、法治意義、法理意義都在什麼地方，大家就一目瞭然了，我想這個作用才是今天21世紀初的刑事辯護律師在特定的司法條件下，把自己定位在一個合適的位置所應該發揮到極至的。

大家都知道，大案講政治，中案講影響，小案講法律，所以有些案件我也跟客戶講：這個案件法律可能只佔了10%，法律外因素佔了90%，法律外因素我們左右不了，但是法律內因素佔了10%我絕不做9.9%，我把自己定位在把這10％做到極致，而我絕不拿出任何精力和時間去感嘆那90%我無奈的那一部分的牢騷。而且，恰恰是做到了10%，會悟出很多法律上的點。

比如最簡單的，像當年劉曉慶那個案件，她為什麼能夠作為單位偷稅罪抓進去了最後能夠放出來，不管輿論怎麼說，不管社會怎麼評價，不管政治上層面怎麼理解，作為律師，我就想知道，從法律上、從法理上劉曉慶放出來有沒有道理，在法律上能不能說得通。她是董事長，是不是作為董事長對單位犯罪一定要承擔刑事責任？對一個公民追究刑事責任，它是一種嚴格責任，行政責任、經濟責任、道義責任是一般責任，嚴格責任指的就是每一筆偷稅你必須在其中發揮具體作用，命令、指揮、暗示、默許，總之，應該有犯罪構成中的直接故意或間接故意，如果是過失，不構成偷稅罪，所有的犯罪都是具體的犯罪，不是籠統的犯罪。

所以從這個意義上講，劉曉慶案當時對她的50多項指控，每一筆都要過篩子，是她的妹夫靖軍作為總經理來具體操作的還是她來具體操作的，如果她沒有操作，也沒有授意他人操作，或者也不清楚，追究她個人刑事犯罪是沒有道理的。她當然要承擔責任，作為董事長、作為企業的法定代表人，對企業發生的偷稅行為當然要承擔責任，但是這個責任老百姓是不分的，但是我們法律人是分的，分出哪些是行政責任，哪些是經濟責任，哪些是民事責任，哪些是道義責任，哪些才是刑事責任。這個責任必須分清楚，這種細化只有我們受過專門法律教育的人才能做也才應該做。

所以，大家看一看單位犯罪中刑法的法條，《刑法》201條偷稅罪，211條單位犯罪，單犯犯前述罪行的，追究主要責任人和其他直接責任人的責任。它沒有講行政級別，它講的是單位犯罪中要被追究責任的一定是具體參與的主要責任人和其他直接責任人，所以每一檔單位犯罪中，除對單位處以1至5倍的罰金以外，對個人處以相關罪刑的認罪標準，是他在具體的單位犯罪的各個環節中有具體作用。這就是被社會很多不學法律的人所不理解，但我們學法律的人都理解的，這種認定和法律上的規定是契合的，也跟法理上犯罪構成的要件也是契合的。就是說，我們對每一件事情不要和個人行政職位掛鉤，而要跟他的具體作用掛鉤。

我們作為律師，不管這個案子最後人是放了還是判了，我們在法理上吃透了這一條，吃透了這一點，單位犯罪法定代表人不一定追究刑事責任，可能追究也可能不追究。當時劉曉慶出來以後，很多明星演員做了兩件事：第一，趕緊去繳稅，國家稅款有了鉅額增加；第二，自己辦的所有公司，法人代表職位都讓出來，自己躲到幕後，怕被追究責任，因為他們在法律上不懂。問題不在於他們懂不懂，問題在於我們執法機構在這個法律執行過程中，也沒有完全區分和掌握直接責任人、主要責任人和法人代表、總經理這種行政責任的關係。我跟劉曉慶講：也就是你這個案子，你算是為中國法治作出了貢獻，通過你這個案件，彌補了我們法治上被大家忽略的一個角落。

我們刑事律師通過個案點點滴滴、一針一線所做出來的這些小案件中拔高出來的、凸顯出來的立法中的問題、司法實踐中的問題，這就是我們在為當事人服務的同時，我們所做的工作的一種法治概念上的意義。也只有把它變成這樣一種成熟的法律後果，再宣告到社會的時候，老百姓得到了一種法治觀念上的普及。我們是“廚師”，我們把每一個案件、每一個法條經過我們的加工，最後變成了“小麥”、“麵粉”，“麵粉”變成了“饅頭”，然後拿到媒體上，拿到公眾面前，讓老百姓直接吃到的是“饅頭”，而不能讓他們是“小麥”、“麵粉”。這個通過個案加工的過程，我覺得就是刑事律師存在的或者他的工作的一種社會意義，而這種意義有時經常是不被理解的。

十年前江西南昌德國牙醫案，報紙上也曾經是一片罵聲，當時那個牙醫把人家的牙給弄壞了，我這個辯護律師給他做的是無罪辯護。那個時候網上已經開罵了：要把這個辯護律師的牙也拔光，看他還怎麼辯護！其實說這種話的人一定是很善良的老百姓，他們不懂法律，他們有一種正義感，當時在法庭上我就提出這個問題：我們今天不是在給惡人的惡辯護，而是在給這個人辯護，而我為什麼做無罪辯護，是因為我認為指控他的證據不充分，對於法律事實上證據不充分的案件，疑罪從無，我只能給他做無罪辯護，我也必須給他做無罪辯護，無論在客觀事實上是怎麼認為的，我們在法律事實上只能給他做無罪辯護。因為“以事實為根據、以法律為準繩”，是以法律事實為依據，才能以法律條文為準繩，不是以客觀事實為依據，是以法律事實為依據，才能配套地以法律條文為準繩。

我講的是，刑事律師在心理上給自己首先有一個明確的定位，首先要知道，無論我們的法治的氣侯四季如何交替，春江水暖鴨先知，春江水寒也是鴨先知，我們既能感覺暖，還能耐得寒，所有這些我們都要承受。我們所受的法律教育給了我們一個主心骨，那就是不管天氣都多麼冷、多麼寒，作為刑事律師的血必須是熱，心也必須是熱的，只有這樣才能耐得法治中四季更替的冷暖炎涼，我覺得這才是我們刑事律師的心理定位。

（一）面對客戶

律師行業裡有一句話：律師最大的敵人是當事人。

面對客戶，很需要每一位律師磨鍊掌握。對待客戶的方式，個人認為就像寫漢字，融進自己的性格，形成有自己特色的律師風格，有自己性格特色地對待客戶。

1.堅持“五不”原則：

（1）不私下收費

（2）不許諾判決結果

（3）不承諾打通公共關係

（4）不自己壓價

（5）不貶損同行

2.第一次面對客戶的地點，應當在律師事務所，而不應該在餐廳、酒吧、咖啡廳、茶座等其他地方。

3.要確認當事人的身份。要把委託人的身份證複印件留在案卷裡，並由本人當面簽名。

（二）面對被告人

1.會見被告人時，首先精神安慰鼓勵一下。

2.問清：被告人的具體監號；看守所所在地的郵寄地址、郵政編碼；每月家屬能送多少錢，有無數額限制。被告人具有針對性的很具體的傳話，一定要注意，不要被利用。

3.就案論案，做好每一次會見的記錄。

4.不要私下替被告人傳紙條，也不要把手機交給被告人通話。對此，作為律師不要心存任何僥倖，或者過於善良，要懂得保護自己。

（三）面對檢察機關

在審查起訴階段，面對公訴人，刑辯律師應提交：

（1）由家屬委託的、被告人簽字確認的授權委託書；

（2）律師事務所的函件；

（3）辦案律師的律師執照的複印件。

檢察機關應向律師提供：

（1）起訴意見書複印件；

（2）涉及本案的鑑定資料、勘驗報告、鑑定文書。

此外，有的檢察院還要開一個同意律師會見的函，或者在起訴意見書複印件上蓋章，或者在要求到看守所會見的文書上蓋章，看守所才接待。

注意：

拿到上述文件後，會見被告人時，僅就起訴意見書指控的犯罪的範圍進行溝通。這時由於沒有偵查人員在場，律師取一份完整的被告人對於起訴意見書認定的幾項犯罪事實的辯解，是非常重要的。

（四）調查取證

從此時開始，按照《刑事訴訟法》的規定，律師作為辯護人可以調查取證，因為在之前的偵查階段是不能調查取證的，防止反偵查。由於可以調查取證，所以律師就存在執業風險，典型如《刑法》第306條，每年都有律師因調查取證而被採取強制措施。

有經驗的律師對於調查取證分出兩部分：主觀證據和客觀證據。主觀證據就是證人證言，偵查機關已經找過的證人，原則上我們不去做調查。如果認為情況有誤或者有變化，我們申請法院讓證人出庭作證。

證人證言如果不真實，往往是兩種情況：一是在當時的偵查機關的壓力下，他說了假話，偵查機關的調查取證中採取了威脅或者暴力或者其他的方式，使他沒有客觀作證；第二，沒有全面作證。因此，虛假作證和片面作證都會使證言出現偏差，而辯護律師糾正這一切的唯一的辦法是讓證人出庭。只有在法庭上讓證人必須履行如實供述的義務，然後控辯雙方和被告人進行交叉詢問，才有可能使整個案件的證據變得更加客觀、更加全面。相反，如果自己冒然去取證，出現了上述情況，很可能偵查機關在二次調查取證時黑白顛倒。所以，

在這方面，存在著很大的一個問題：偵查機關的工作誰來真正監督？這其實一直從來沒有被真正監督的，都是偵查機關的內部監督，因為涉及到偵查秘密不能洩露。由於不能洩露，所以不能被公開監督，只能自我監督，提高幹警素質，本著這樣的目的，所以大量的錯誤其實揪不出來。由於偵查筆錄中口供證言中的大量的錯誤揪不出來，成為後面很多冤假錯案產生的源泉，這是我們偵查體制的問題。

案例：某國家工作人員受賄案。

作為刑事律師：客觀證據大膽取證，主觀證據謹慎取證。

《律師法》第35條關於調查取證的規定：“受委託的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”

（五）鑑定問題

司法鑑定專業性很強，按照《刑事訴訟法》的規定，鑑定人進行鑑定後，要有鑑定結論，要有本人簽字。鑑定人有出庭作證的義務，作虛假的、不真實的鑑定作為言詞證據要承擔偽證罪的責任。

但是，到目前為止，

錯誤的鑑定會直接導致不公正的裁判，我們只有找同樣專業的專家證人出庭，讓兩者相互進行專業層面上的到庭質證，才可能得出一個比較公正客觀的鑑定結論。所以在今天，律師一直呼籲專家證人出庭。

要做好專家證人出庭的工作，要把專家證人的身份、與此案件無關的說明，以及這個人在學術領域裡的方方面面的造詣，提交給法庭，申請法庭傳他出庭作證。根據司法實踐，專家證人出庭作證，收效顯著。

（六）面對法庭

1.庭前準備

（1）列一張大事年表

（2）畫一張幾何圖

（3）摘出與本案有關的所有法律條文的原文、司法解釋的原文、部門規章的原文，打印在一張紙上。

（4）除事先準確好一份辯護詞外，準備好一張白紙，通過法庭調查，及時寫下新的辯護思路，列個提綱，最後的發言按照提綱，緊貼法庭調查的事實。

（5）不要使用電腦，不如一支鉛筆頭。案卷中對被告人有利的證言貼上口取紙。重點地方用黃色筆劃下來，因為黃色筆劃過的紙複印以後沒有痕跡。

2.法庭調查

對待同案被告人：不到萬不得已，不直接把矛頭指向同案被告人，以免引起兩線作戰，儘量不主動引起兩方戰爭。有時就某一事實，需要調查清楚時，作為律師要維護當事人權益，必須有針對性地對同案被告人發問，要向法庭直接做出闡述。

對證人的發問，儘量不要使用誘導性發問。對於控方證人，為了減少對立情緒，儘量引導他說明他當時的證言沒有說全，而不是沒有說對，然後一點一點地發問，直到最後一個問題，才是真正歸納總結的問題，可能他的證言根本站不住腳。

3.法庭辯論

眼神、聲音、措辭等細節：

（1）發言時，無論有無麥克風，聲音必須籠罩在整個房間裡，保證距離自己最遠的人能夠聽到。

（2）眼神要把語言傳導出去。

講法理時，眼睛一定要看著法官；講人情時，眼睛要對著聽眾；在某些時候，要和被告人的眼神碰一下，以示鼓勵；抓住公訴人破綻時，眼睛要看著公訴人。

當法官、公訴人向被告人發問時，被告人對自己的回答是否準確、是否應該回答沒有把握，經常把眼光投向辯護律師，此時辯護律師的眼睛一定要看著被告或者微微點頭，給予心理上的支持，即使被告人說錯，也不能對他搖頭。如：邁克爾·傑克遜案中女律師Susan Yu對傑克遜的支持。

（3）措辭：

優秀的刑辯律師不但要掌握開庭前案卷的全部事實，而且在法庭調查結束以後，還能把法庭調查的相關內容歸納總結，這樣就佔領了案件的制高點。

公訴人的口誤、證據中的小瑕疵等點到為止，不要去糾纏，這些不影響大局，關鍵是罪名是否得當、是否準確。

案例：2003年“非典第一案”——張月新尋釁滋事案。

公訴人越是重要案件壓力越大，寧可抱殘守缺，不能有任何的閃失，這恰恰是其最大的弱點，相反律師很自由，有進有退。公訴體制最大的問題是，公訴意見都是檢委會定的，公訴人自己又不能改一個字，所以他會對法庭調查過程中已經證明是錯誤的、不存在的東西嚴防死守，這恰恰是律師可以打擊的點。

法庭辯論的主導思想是“田徑賽”，而不是“拳擊賽”，我們不是駁倒公訴人，其實公訴人是不會被駁倒的。

在法庭辯論中闡述觀點，根據不同的情況，有“虎頭蛇尾式”、“均衡發佈式”。

目前刑事司法環境還沒有真正達到理想的法治社會，刑事辯護律師應學一學《猶太法典》的教誨：有耐心容忍我們不能改變的事情，有勇氣改變我們可以改變的事情，有智慧區分前二者。

閱讀更多 法律出版社 的文章

關鍵字: 刑辯 法律 走心不愚人