【案情簡介】
2017年3月，原告某銀行與被告某信息公司簽訂了《流動資金借款合同》，約定：借款用途為借新還舊，借款金額800萬元，借款的月利率為6.125%，借款期限1年。
同日，原告與保證人甲公司、乙、丙、丁分別簽訂了《保證合同》，均約定：各保證人同意就為《流動資金借款合同》項下借款800萬元及相應的利息、罰息、違約金、損害賠償金以及為實現債權、抵押權等發生的一切費用和其他應付的費用之和承擔連帶保證責任。保證期限為借款合同項下債務履行期限屆滿之日起2年。
另乙、丙、丁均為保證人甲公司的股東，保證人甲公司作出股東會決議，同意保證人甲公司為被告某信息公司向原告某銀行申請辦理流動資金貸款（借新還舊）業務提供擔保。該股東會決議包括乙、丙在內的數名股東簽名確認，但丁未參加股東會決議，故未簽名確認。
簽訂上述合同後，某銀行依約發放了貸款800萬元，後被告某信息公司並未按合同約定歸還原告貸款本息，保證人亦未承擔保證責任。為此，原告訴請法院，請求依法判令被告信息公司歸還借款本息，保證人甲公司及乙、丙、丁承擔連帶清償責任。
【分歧】
關於保證人丁是否明知用途、是否承擔連帶清償責任，存在兩種意見。
第一種意見認為，保證人丁應當承擔連帶清償責任。保證人丁簽署的《保證合同》上載明同意為《流動資金借款合同》項下借款本息提供擔保，雖然《保證合同》上沒有載明借款用途為借新還舊，但《流動資金借款合同》上載明瞭借款用途為借新還舊，故可推定保證人丁對借款用途是明知的。
第二種意見認為，保證人丁不應當承擔連帶清償責任。保證人丁僅僅在《擔保合同》上簽名，原告某銀行並未向其出示《流動資金借款合同》，其亦未參加保證人甲公司的股東會決議，對借款合同用途並不知情。銀行隱瞞“借新還舊”用途“套路”保證人丁存在騙保嫌疑，且未能舉證擔保人丁對“借新還舊”是明知的，擔保人丁依法不承擔擔保責任。
【評析】
筆者贊同第二種意見。
第一、債權人應對擔保人明知“借新還舊”承擔舉證責任。主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，債權人應當對相關法律風險予以充分重視，及時保存相關證據，做好貸款保障，如不能證明擔保人提供擔保時知道借款用途為“借新還舊”，保證人將不承擔責任。本案保證人甲公司召開股東會，《股東會決議書》明確載明瞭借款用途，包括乙、丙在內的數名股東簽名確認，故保證人甲公司、乙、丙對本案借款的用途是明知的。關於保證人丁的保證責任問題，銀行並不能證明其在發放借款時明確告知保證人丁該借款系以新貸償還舊貸，應承擔舉證不能的不利後果，保證人丁將免責。
第二、隱瞞借款用途“套路”保證人存在騙保嫌疑。借新還舊的用途應當以明示的方式告知保證人。本案中，原告某銀行與被告某信息公司通過借取新債償還舊債而未將該情形告知保證人丁的“借新還舊”行為，本質上屬於借款雙方串通騙取保證的情形，債權人與債務人的“借新還舊”行為通過隱瞞借款用途“套路”了保證人，因此對善意保證人丁不發生效力，借新還舊範圍內的擔保合同無效。
第三、銀行並未舉證擔保人丁在新貸和舊貸系同一保證人。新貸與舊貸保證人為同一人，無論保證人是否已經知道或應當知道借新還舊，新貸保證人均應承擔保證責任，因為實質上並未加重保證人的保證責任。現銀行並無證據證明擔保人丁在新貸和舊貸系同一保證人，應承擔舉證不能的法律後果。
綜上，因銀行不能證明擔保人丁對借款用途明知，亦不能證明擔保人丁在新貸和舊貸系同一保證人，銀行訴請保證人丁承擔保證責任，於法無據，應予以駁回。
【典型意義】
最高人民法院《關於適用若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”在司法實踐中，“借新還舊”貸款存在著多種法律風險，作為銀行一方，通過“借新還舊”轉化不良貸款，使資金順利回籠時，應當對相關法律風險予以充分重視，避免由於操作上的不當或疏忽導致脫保，增加“借新還舊”貸款風險，維護國有資產的安全。
具體做法為：1、簽訂“借新還舊”協議之前，書面通知保證人，徵得保證人書面同意，再行簽訂“借新還舊”協議。2、在案涉借款合同、保證合同中均明確“借新還舊”的實際用途，並加粗字體，由保證人簽名確認，實行面籤制度，做好音視頻留存工作。3、可以要求舊貸中的原保證人對新貸繼續承擔保證責任。
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