導讀
在簽訂工程承包合同時，如果雙方簽訂的是固定總價合同，在履行合同中情況發生變化，對承包方造成嚴重損失，是無法彌補的，樹人律師將對將這些情形通過真實案例一一分析說明。
固定總價的概念及特點
固定總價合同是建築市場普遍採用的合同類型，這在建築行業又稱為 “閉口合同”、“總價包乾合同”。發包人、承包人簽訂固定總價合同也就意味著，承包人為完成合同約定範圍內工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款不再調整。
因此，固定總價合同簽訂後，原則上只要發包人不改變合同施工內容，合同約定的價款就是發包人、承包人雙方最終的結算價款，對發包人而言這樣的價款確定形式可以減少大量的計量、核價工作，而承包人將在合同約定的範圍內承擔價格風險和工作量的風險，即承包人將承擔由於詢價失誤、報價計算錯誤、遺漏報價項目等價格風險，以及工程量計算錯誤、遺漏工程量等工程量的風險。
但是，在固定總價合同實際履行中，由於工程內容發生變化或者業主使用要求發生重大變化並重新修改圖紙，導致工程量變化，或者由於建築材料價格發生異常波動等一系列原因，導致固定總價不再固定。本文中，樹人律師依據我國建設工程施工領域相關法律規定，以及人民法院相關裁判規則，就固定總價合同履行中，突破固定價的情況進行了列舉。
突破固定總價的情況
（一）情勢變更
問題緣由：固定總價合同履行中，經常出現建築材料價格大幅上漲的情況，承包人認為材料漲價幅度已經超過正常的商業風險範圍，屬於簽訂合同時無法預見的客觀情勢變化，要求發包人就此增加合同價款。發包人則以雙方所籤合同為固定總價合同，材料漲價屬於承包人應當承擔的商業風險範圍、追加價款沒有合同依據為由，拒絕追加合同價款，雙方因此產生爭議。
參考案例：
中交第二公路勘察設計研究院有限公司與中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案（[2013]民申字第996號）
法院認為：本案《建設工程施工合同》雖然約定了案涉工程為固定價合同，但在合同專用條款中，又約定了合同價款的調整因素。因此，在雙方就可調整部分工程造價不能達成一致意見的情況下，一審法院根據中建三公司的申請，委託湖北中誠工程造價諮詢有限公司（以下簡稱中誠公司），進行司法鑑定，具有事實和法律依據。
法律規定：《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》第二十六條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
律師觀點：施工合同履行過程中，建築材料價格上漲不可避免，在處理發包人、承包人由此發生的爭議時，合同對建築材料價格上漲風險分擔有明確約定的，應按合同約定處理；如果合同沒有明確約定，價格漲幅已超出正常商業風險範圍，且該價格上漲事先無法預見、風險程度遠遠超出正常人合理預期的，承包人可要求發包人對合同價款作出相應調整。
（二）設計變更
問題緣由：合同工程實施過程中，基於發包人要求或承包人提出後經發包人批准，合同工程發生增、減、取消或施工工藝、順序、時間發生改變，設計圖紙修改等原因，都會引發設計變更，相應的工程範圍、施工要求、施工措施、施工標準等均可能發生變化。
在發包人、承包人未就設計變更後具體處理原則、方式進行明確約定的情況下，承包人往往主張據實結算，而發包人則以固定總價為由，拒絕增加工程款，此時，結算中是否突破固定總價的約定成為雙方爭議的焦點。
參考案例：
廣東省韶關市第二建築工程公司與韶關市坪石發電廠有限公司建設工程施工合同糾紛案（[2016]最高法民再135號）
法院認為：承包人提交的概算書雖然並非確定的最終版本、亦不能排除基於委託人的需要存在虛列數額的可能，但其關於建設工程費為4.9億元的概算結論能在一定程度上證明本案所涉工程實際成本的大致區間，與合同約定固定價格2.0495億元相距懸殊更已經超出了合理的範圍。
可以證明案合同約定固定承包價缺乏事實基礎並實際導致利益失衡，在此情況下雙方當事人根據施工合同的實際履行情況以及市場的重大變化重新議定工程價款具有合理性，原判決關於案涉合同執行固定價而非據實結算的認定缺乏事實根據。
法律規定：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款規定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發佈的計價方法或者計價標準結算工程價款。”
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑑定，但爭議事實範圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑑定的除外。”
律師觀點：實務中，因工程變更引起的工程價款支付糾紛較為常見。在處理相關糾紛時，承包人以實際工程量存在增減為由要求調整，且合同對該項糾紛的處理原則、處理方式有約定的，應按約定處理；合同沒有約定的，承包人有權申請對變更的工程進行造價鑑定，但應堅持“鑑定範圍最小化原則”，僅對發生變更的部分進行鑑定，對合同約定按固定總價結算的合同內部分不再鑑定。
但是，合同履行過程中建設工程發生重大變更導致難以區分合同內工程量與變更部分工程量時，承包人有權申請對建設工程全部造價進行鑑定。
（三）清單漏項
問題緣由：建設工程領域，固定總價合同具有易於工程價款最終結算的優點，發包人也想利用自身的優勢地位，通過簽訂固定總價合同將合同履行過程的大部分風險轉移給承包人，因此選擇採用工程量清單的計價方式與承包人簽署固定總價合同。實踐中，發包人往往存在工程發包時未向承包人提供施工圖紙，或者僅依據初步設計圖紙就編制工程量清單，以致出現清單漏項、漏量的情況，實際施工中真的出現增加工程量時，發包人、承包人據實結算還是仍舊按固定總價結算，便成了雙方長時間爭議的問題。
參考案例：
（一）泗洪中泰熱電有限公司與山西省工業設備安裝有限公司建設工程施工合同糾紛案（[2014]蘇民終字第0073號）
法院認為：因招投標時涉案工程的圖紙尚未確定，中泰公司在施工過程中提供的施工圖與初步設計以及山西安裝公司投標所報材料在規格、型號等方面存在重大差異，該差異並非山西安裝公司投標時漏報所致，故該差異應作變更處理。鑑定機構確定的施工圖與初步設計差異部分中“機務部分設計變更”價款、電氣與熱控系統增、減的價款，均應計入鑑定造價之中。
（二）廣州市第二建築工程有限公司與黃岡中學廣州學校建設工程施工合同糾紛案（[2015]粵高法民終字第12號）
法院認為：本案中，工程量清單漏項漏量達到56.55%，顯然已超出了建設項目漏項漏量的合理範圍，表明雙方在涉案工程招標中不僅存在過錯，也未遵循誠信原則參與招投標。因此，一審判令黃岡中學廣州學校向廣州二建公司補償工程量清單漏項漏量差價12306000元，既考慮了雙方的過錯程度，又有利於弘揚誠信原則，本院予以維持。
黃岡中學廣州學校上訴主張其不應補償工程量清單漏項漏量差價和廣州二建公司上訴主張其應獲得工程量清單漏項漏項的全部差價均缺乏法律依據，本院不予支持。
法律規定：《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500-2013）4.1.2規定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責”。
律師觀點：實踐中，由於編寫清單的工作人員對施工圖紙、施工工藝、施工流程不熟悉，或者圖紙本身模糊、不完善，導致清單出現漏項的，應首先核實招標文件、施工合同對此是否有明確約定，如招標文件及施工合同有明確約定，應優先考慮遵照約定執行。
特殊情況下，施工合同雖然明確約定由承包人承擔工程量清單漏項風險，但如果該項約定免除了發包人應對工程量準確性負責的義務，有悖於公平時，該項約定不應約束承包人；
如發包人、承包人雙方都有過錯的，應根據過錯程度按比例分配相應責任；如施工合同未對清單漏項的風險承擔進行約定，且清單漏項的內容在施工圖紙內無法確定，應按照承包人實際施工完成的工程量據實調整，突破固定總價。
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