靈翎軒_木杉
建設工程施工合同糾紛中，實際施工人提起代位權訴訟的法律問題
依據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第25條的規定，實際施工人根據《合同法》第73條的規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。這就是實際施工人提起代位權訴訟的法律依據，現結合《合同法》第73條、《建工解釋二》第25條以及《民事訴訟法》的相關規定，就提起代位權訴訟的具體問題，做如下回答：
1、提起代位權訴訟的條件
（1）實際施工人對轉包人或者違法分包人享有到期的合法債權；
（2）轉包人或違法分包人對發包人享有合法到期的債權：
（3）轉包人或者違法分包人怠於行使其對發包人的債權；
這裡的“怠於行使”特指的是沒有以訴訟或仲裁的方式主張債權，即使轉包人或者違法分包人以其他方式主張權利的，仍應當認定為“怠於行使”。
（4）轉包人或者違法分包人的債權不是專屬於其自身的債權。
這裡“專屬於自身的債權”指的是轉包人或者違法分包人基於特定的法律關係而產生的請求支付勞動報酬、退休金、養老金、撫卹金、人身傷害賠償等債權。換言之，除專屬於（債務人）轉包人或違法分包人自身的債權外，其他合法債權均可主張。
（5）實際施工人主張的債權範圍應當符合法律規定；
依據《合同法解釋（一）》第21條的規定，實際施工人主張債權範圍僅限轉包人或者違法分包人所負債務數額或者發包人對轉包人或者違法分包人所負債務數額，對於超過的部分人民法院不予支持。
2、代位權訴訟中的當事人
原告：實際施工人
被告：發包人
第三人：轉包人或者違法分包人。第三的存在是否有必要，視案件具體情況而定，即實際施工人、發包人、轉包人或者違法分包人三方之間的法律關係是否明確。
3、管轄
（1）債權是建設工程價款的，應適用專屬管轄的規定，由建設工程所在地人民法院管轄；
（2）債權不涉及建設工程價款的，一般適用“原告就被告”的管轄原則，發包人住所地人民法院管轄；
雖然法律明確規定了實際施工人有權提起代位權訴訟，但是在司法實踐中，存在很多障礙，有時往往難以操作。
以上就是小董對這個問題的回答
聽小董說法
根據最高人民法院關於工程建設糾紛若干解釋第26條，實際施工人可直接起訴發包方，但法院會追加總包為第三人，發包方在應付款範圍內承擔責任。
