【建設工程】關於“黑白合同”的問題
關於“黑白合同”的問題，在目前司法實踐中的建設工程施工合同糾紛中已經非常普遍。《招標投標法》第3條規定。“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貨款、援助資金的項目。前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的，依照其規定。”對此，國家發改委專門作出規定，對於國家規定必須進行招投標的建設工程項目，建設方與施工方必須要在招投標之後才能依據招投標的結果簽訂合同。招投標合同簽訂後必須報國家管理建設工程招投標的部門備案。建設工程完工後，合同當事人應當依據備案合同進行結算。依據上述規定簽訂的合同通常被稱為“白合同”。當事人還可能在上述此類合同之外簽訂“黑合同”。例如，有的建設方與有關施工單位在招投標之前就進行磋商並且訂立建設工程施工合同，有的當事人是在招投標結束後在招投標合同的基礎上訂立補充合同，諸如此類在招投標之前或之後另行簽訂的合同通常被稱為“黑合同”。
就目前的司法實踐來看，關於“黑白合同”的案件已經比較普遍，關於“黑白合同”問題的處理辦法有待細化和明確。實踐中，有的招標人與投標人相互串通進行招投標，此時就可能出現“白合同”也無效的情況，對於這種情況下如何進行結算。我曾找到住房與城鄉建設部的相關部門，提出必須要解決“黑白合同”的問題，否則建築市場將受到很大的負面影響。實踐中，有的當事人通過“黑合同”來修改“白合同”。開發商在發包工程時儘量壓低工程價款，承包人一心只想承包下建設工程，什麼條件都敢答應，大幅讓利給開發商。通常情況下，招投標“白合同”所約定的造價較高，承包人承包工程後，雙方又重新簽訂“黑合同”，修改招投標合同的條款，約定較低的造價以讓利與開發商。此外，還有一些“黑合同”雖然不降低工程造價，但是約定開發商無條件返一部分房屋給承包人，由承包人出售這部分房屋並以售房款充抵工程款。由於“黑合同”約定的工程造價較低，或者約定的支付工程款的方式較苛刻，導致承包人在施工過程中偷工減料，造成越來越多的建設工程質量問題。因此，關於“黑白合同”問題的處理辦法亟待明確。在司法實踐中，有些法官在處理“黑白合同”問題時，以平等自願、意思自治原則為由，否定“白合同”的效力，肯定“黑合同”的效力，這種處理方法顯然不妥。在處理“黑白合同”問題時，首先要明確涉案項目是否屬於《招標投標法》第3條所規定的必須進行招投標的項目。如果工程項目是必須招投標的項目，在招投標之前達成的任何協議都應當被認定為無效合同在招投標合同訂立之後另行簽訂的補充協議原則上不能修改招投標合同的主要條款，即不能修改包括工程造價、工期、質量等在內的基本條款。如果後簽訂的補充協議違背了招投標合同的主要條款，就應當被認定為無效合同。應當注意，並非任何補充協議都應當被認定為無效合同，如果補充協議涉及的並非招投標合同的主要條款的內容，是可以被認定為有效合同的。在這種情況下，應當以招投標合同所確定的標準結算工程款。例如，在一個關於“黑白合同”的案件中，當事人稱雙方都沒有執行原來簽訂的招投標合同，而是執行了後來簽訂的合同。在該案中，原來簽訂的招投標合同，當事人不能隨意變更，否則就構成了對我國《招標投標法》強制性規定的規避。如果工程項目不是《招標投標法》所規定的必須進行招投標的項目，建設方與施工方在招投標之前自行協商訂立的合同是有效合同，因為只有必須進行招投標的合同才禁止建設方與施工方在招投標之前進行實質磋商。如果雙方當事人在訂立建設工程施工合同之後，又決定另行進行招投標，且經過招投標訂立了招投標合同的，應當視為對之前簽訂的合同的變更。如果在招投標合同簽訂之後，雙方當事人又簽訂補充協議的，該補充協議的基本條款不能與招投標合同不一致。當事人選擇以招投標的方式來簽訂合同，就應當誠信遵守招投標的規則，違背招投標的規則所簽訂的合同應當認定為無效合同。此外，還應當注意關於串標的認定問題。在司法實踐中，很多法官認為只要建設方與投標方在招投標之前有過磋商，所有的招投標合同都應認定為無效，這種觀點是錯誤的，因為串標的目的是排除其他的競標者，招投標不存在串標目的就不能認定合同無效。例如，建設方由於不瞭解我國關於建設工程的法律規定，提前與施工單位進行協商甚至還簽訂了合同，但是後來被告知這是一個必須進行招投標的項目。雙方都同意進行招投標，原先已經簽訂合同的施工人按照《招標投標法》的規定參加招投標並最終中標，雙方再依據招投標的結果簽訂招投標合同。此時，如果因為該招投標合同與原來簽訂的合同條款不一致，就認定該案中的合同雙方串標，顯然於法無據。該案中的招標人與投標人並無相互串通排除其他投標人的行為，因此，不能單純地以招投標之前有無磋商作為是否串通招投標的判定標準。目前，我國建築市場的混亂狀態，與實踐中大量存在的“黑白合同”有關，亟需釐清司法實踐中有關“黑白合同”的問題，唯有如此，才能建設起規範和繁榮的建築市場。
杜萬華著:《杜萬華大法官民事商事審判實務演講錄)，人民法院出版社2016年版，第15～17頁。
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