近日，一則新聞報道引起了廣泛的熱議，加之2020年春節期間爆發的新冠疫情是否構成不可抗力、中國一些機構對外出具不可抗力事實性證明的效力等問題的討論，使這則新聞的延伸解讀更呈現為仁者見仁智者見智，讓非法律人無所適從。筆者根據近20年的解決國際商事合同爭議的經驗提出自己的意見，以求拋磚引玉，也希望能引起中國各類國際貿易企業、境外工程施工企業和境外投資併購企業的重視。
這則新聞是說法國能源巨頭道達爾（Total）拒絕收到中國液化天然氣（LNG）買家的不可抗力通知。新聞沒有披露這家中國公司的名稱。但是新聞同時報道了我國液化天然氣（LNG）進口商--中國海洋石油總公司（CNOOC）已暫停與至少三家供應商的合同，並分析稱中海油取消的合同或在以下四家供應商之中，分別為荷蘭皇家殼牌公司、法國道達爾公司、澳大利亞的伍德賽德石油公司和卡塔爾公司。
道達爾拒絕的是哪家中國公司發出的不可抗力通知不是本文討論的重點，本文要討論的是新冠疫情下國際商事合同的履行不能可否以不可抗力為由主張免責。
從國際的視角討論商事合同不可抗力的路徑是首先看合同具體約定，然後是否有適用的國際公約，最後看合同的準據法。
先了解一下國際上存在的兩大法系，即大陸法系和普通法系。
大陸法系國家採用的是成文法，如法國、德國、意大利等國家都屬於大陸法系國家，成文法的特點是法律採用法典的方式，相關法律規定可以從立法機構頒佈的法典中找到。具體到不可抗力的法律規定，法國《民法典》第1147條就規定了債務人因不可抗力或偶發事故不履行債務的，不發生損害賠償責任。
而普通法系國家採用的是判例法，如英國、美國、加拿大、澳大利亞等英聯邦國家（Commonwealth）都屬於普通法系國家，判例法的特點是法律的淵源主要來自判例而不是法典，即使存在成文法典，相關規則也是從已經發布的判例中可以找到。普通法系國家沒有關於不可抗力的規定，只有關於合同受阻或者合同落空（frustrated contracts）的規定。判例對於國際商事合同的簽約雙方在簽訂合同時無法預料、不是雙方的錯誤導致、履約方採取合理措施也無法避免的客觀事件，主要包括自然災害和政府禁令等，如地震、海嘯、洪水、火山爆發、火災、罷工、政府突然發佈禁運、禁止進口、出口等行政命令、戰爭、瘟疫等導致的合同履行不能的情況，也確定了相關的解決原則，如延期履行、解除合同等。
需要注意的是普通法系下判例確定的爭議解決原則並非一種默示的原則，不像大陸法系下即使合同沒有約定不可抗力條款也可以引用法律規定處理，而是必須有一個前提，即在國際商事合同中約定了不可抗力條款，否則就無法援引不可抗力的規定進行抗辯。
因此，新冠疫情下討論國際商事合同履行不能的免責問題，除了優先審查合同關於不可抗力的具體約定外，需要注意兩個問題，一個是法律適用，即審查合同適用的是大陸法還是普通法，具體是適用哪個國家的法律。二是合同中關於不可抗力條款的具體約定。如果國際貿易合同載明適用某些國際條約，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》，可以援引該公約關於不可抗力或類似規定。如該公約第79條規定，如果一方當事人能證明由於某種非他所能控制的障礙，而且對於這種障礙，沒有理由預期其在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它的後果，則該當事人可以對其合同履行不能主張免責。
關於法律適用問題，需要審查合同中關於適用的準據法的約定，適用的準據法包括實體法和程序法。如果合同中沒有關於準據法的約定，則問題就更為複雜。根據國際法上的衝突法規則，一般適用與合同有“最密切聯繫”的法律，什麼法律是與合同有“最密切聯繫”的法律，在國際商事合同爭議解決中，不管對法院還是仲裁庭來說，都是一個複雜的問題。國際知名仲裁專家楊良宜先生在其著作中曾經引用過一個先例（Compagnie Tunisiemme De Navigation S.A. v. Compagnie D’Armement Maritime S.A.[1970]2Lloyd’s Rep99）,先例涉及的是一個長期油輪租賃合同，突尼斯航運公司租用法國船東的船舶，在北非突尼斯兩個港口間運輸石油，後因突尼斯政府的禁令導致合同無法繼續履行，突尼斯航運公司作為承租人想要終止租船合同。值得一提的是租船合同中沒有不可抗力的約定。仲裁庭與一審法院根據“最密切聯繫原則”中的聯繫點：租船合同在法國訂立、運費的支付在法國完成、使用法郎結算、合同語言是法語等判決適用法國法，從而援引法國法中關於不可抗力的法律規定，判決突尼斯航運公司有權終止合同。但是上訴庭以合同中載有在倫敦仲裁的約定而判決適用英國法，由於英國法沒有不可抗力的規定，則突尼斯航運公司無法援引不可抗力的規定而主張終止合同。最後貴族院推翻了上訴庭的判決，根據與法國的聯繫點判決與合同“最密切聯繫”的法律是法國法。這說明了適用的法律可以直接決定案件的結果。
（未完待續
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