作者：魏遠文，廣東省檢察機關第七屆十佳公訴人，清華大學刑法學碩士，現廣州金鵬律師事務所實習律師。
兩高兩部於2020年2月10日頒佈了《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），這對當下司法機關處理疫情期間的相關刑事犯罪活動，有著十分重要的指導意義。但是，該《意見》仍然存在一定的抽象性與模糊性，甚至爭議性，需要做法律從業者做進一步的學理解釋。法律是需要不斷解釋的，不會因為司法解釋的頒佈，讓法律從業人員一勞永逸地照葫蘆畫瓢。
一、關於以危險方法危害公共安全罪規制疫情防控問題
對於是否成立以危險方法危害公共安全罪，《意見》區分了確診患者和疑似患者，對於已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者公共交通工具的，構成本罪；但是，對於新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者公共交通工具，"造成新型冠狀病毒傳播的"，才成立本罪。
本罪是一具體危險犯，因此確診患者的未遵照隔離措施進入公共場所（包括公共交通工具），即使未造成傳播後果的，自然構成本罪的基本犯。但是，按照《意見》的規定，對於疑似患者的，未遵照隔離措施進入公共場所的，必須造成"新型冠狀病毒傳播的"，才可以成立本罪。疑似患者比確診患者成立本罪增設了一項要素，兩高兩部的擔心是，避免了疑似患者最後證明並沒有患上新冠病毒，也被認定為本罪。但是，對於一線司法機關來說，這裡存在兩個適用上的困難。
1.即使疑似患者最後被確診了，怎麼證明是他造成了病毒傳播
當存在多個傳播源的場合下，怎麼證明造成疫情傳播的是甲疑似患者，而不是乙疑似患者，甚至不是毫無症狀的潛伏者丙。有人主張引入疫學因果關係來解決這個問題。
所謂疫學因果關係，是日本學者吉田克己在 1969 年發表的《疫學的因果關係論與法的因果關係論》提出的，文章總結了疫學因果關係四原則：第一，該因子在發病前的一定時間段內已經發生作用; 第二，該因子作用越明顯則發病概率越高; 第三，根據該因子的發生、擴大等情況所做的疫學觀察記錄，能說明流行的特徵，趨勢上沒有矛盾; 第四，從該因子為原因的發生機制上可能予以生物學的說明而不發生矛盾。疫學因果關係主要解決的是：存在行為——結果證明困難的環境汙染犯罪或者傳染病犯罪。
但是，疫學因果關係受到很大的批評，因為其有違反"疑點利益歸被告人"原則的嫌疑。本文認為，疫學因果關係主要解決的是對於一個損害結果的發生到底是不是傳染病造成的證明困難。比如出現大脖子病可能是自身的基因缺陷，也可能是長期飲用了受汙染的水，這無法得出確切的答案。但發達的病毒學檢測技術，使當下的疫情面臨的證明困難並不在於此，而在於如何準確篩選出具體的傳播者。因此，採用疫學因果關係基本上解決不了這個證明困難。
2.《意見》為了解決疑似患者存在傳染風險的問題，滑入了另一個教義學上的漩渦
如果疑似患者最終經過核酸檢測確診染上新冠病毒，並且事後根據其症狀也能推斷此前疑似時確已感染，此時還要求必須"造成病毒傳播的"，則認定本罪的條件過於嚴苛，而且還會使疑似患者喪失了成立本罪基本犯的可能。因為本罪的基本犯無需造成嚴重後果，只要存在具體危險即可。但是，加重犯則要求造成傷亡或者重大的財產損失，疑似患者造成傳播後果的，可以直接認定為加重構成，判處十年以上有期徒刑。
因此，如果字面理解《意見》的規定，疑似患者永遠都無法成立本罪的基本犯。疑似患者無法成立基本犯，反而會對疑似患者不利。在司法實踐中，由於存在"造成新冠病毒傳播"證明上困難，會大大緩和該要件的證明。而一旦突破了該要件的證明，就很容易直接適用十年以上有期徒刑的法定刑。
3.應對該條款做進一步的解釋
本文認為，為了讓這個條款不至於淪為虛置，或者濫用這一條款，"對於疑似患者未採取隔離措施，造成新冠傳播的，成立以危險方法危害公共安全罪"，必須進行再解釋：
第一，必須證明該疑似患者最後確診新冠病毒，並且能夠根據疑似患者的症狀，回溯性地認為在醫院診斷是疑似新冠病毒時，就已經是染上新冠病毒，進而成立以危險方法危害公共安全的基本犯。
當且僅當有確切的證據證明，造成新冠傳播的是由該確診患者或者疑似患者造成的，才可能適用以危險方法危害公共安全的加重構成，而非採用疫學的證明標準。
第二，該疑似患者的"疑似"，該由誰認定？由於根據本條款，成立本罪須是未遵照隔離措施進入公共場合的，根據文義和規範目的解釋，該"疑似"理解為經過醫院診斷是疑似患者，較為妥當。
但是，適用本條款並不排除其他情況下成立本罪。比如，雖然未經過診斷是疑似患者（症狀上已經十分相似，一般人或者患者本人就可以做個大致的判斷），卻仍然未採取任何防護措施的而進入公共場所，事後又確診了，此時就可以肯定其主觀上是間接故意，可以成立本罪。
第三，需要注意的是，對於確診患者或者疑似患者，由於沒有床位無法被採取隔離措施而出現在公共場所的，比如武漢市需要社區排隊的，就不能認定成立本罪。此種場合下，確診或者疑似患者暴露在公共場合的行為欠缺期待可能性。但是，此種場合仍然需要採取防護措施，否則仍然存在成立以危險方法危害公共安全罪的可能。
二、關於向醫護人員吐口水或者撕扯醫護人員防護裝備的處理
《意見》規定，"在疫情防控期間，故意傷害醫務人員造成輕傷以上的嚴重後果，或者對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新型冠狀病毒的，依照刑法第二百三十四條的規定，以故意傷害罪定罪處罰。"顯然，這個條文也需要司法人員做進一步的演繹解釋。
第一，向醫務人員吐口水的行為，必須是解釋中的"確診或者疑似患者（事後確診）"。這樣的道理不難理解，實際上司法解釋也做了這樣的預設，即吐口水必須造成醫務人員感染新冠病毒。
第二，向醫務人員吐口水的行為，可以以故意傷害罪和以危險方法危害公共安全罪想象競合，從一重罪處罰。因為，即使是在相對密閉的空間內，向醫護人員吐口水也會帶來飛沫的傳播或者飛沫的殘留。實際上，醫務人員大多時候是在公共場合，這樣的行為顯然不能只定故意傷害罪。這就像放火罪一樣，不能說"我只燒一戶，只能定故意毀壞財物罪。"
第二，撕扯防護服的行為，造成醫務人員被傳染的，定故意傷害罪。這一場合就無需確診或者疑似患者（事後確診）進行撕扯，一般人撕扯同樣可以成立。但是，該情形成立故意傷害罪要有一定的限制。
之所以考慮限制，是因為撕扯防護服帶來醫務人員感染的場合中，假如該醫務人員一直只是輕症，無需治療，其和感冒無異，都定故意傷害罪就違反了罪刑法定原則。實際上，染上新冠病毒的輕症率還是相對較高的。截止2月10日20:39，確診的40261人中，重症患者6484人，輕症患者33777，輕症率達83.9%。
妥當的限制或許是：當造成感染並有重症以上的情形，定故意傷害罪。以及，對造成輕症的個別情形，也可以考慮定故意傷害罪，但是犯罪形態是未遂。那就要肯定故意傷害罪也有未遂，故意傷害罪是可以成立未遂的。
比如本來想致人重傷，但由於意志以外因素，輕傷都沒有構成，就是故意傷害（重傷）罪的未遂。對醫護人員吐口水，考慮到該病毒有一定的重症率（大致在16.1%），在本來可能造成重症的風險，因為得到很好的治療只是輕症，所以是未遂，可以考慮進行處罰。
第三，本條款是注意性規定，而非法律擬製。法律擬製和注意性規定最大的差異在於，前者只可以適用在被擬製的情形，後者則可以推而廣之。由於是注意性規定，確診或者疑似患者（事後確診）向非醫務人員吐口水的，或者一般人撕扯非醫務人員的，也可以成立以危險方法危害公共安全罪或者故意傷害罪。
需要的是，如果非患者（經診斷，塗抹期間確定未感染新冠病毒）在電梯上塗抹口水，也不能認定為以危險方法危害公共安全罪。即使其試圖想讓他人傳染，但由於根本沒有傳染的風險，屬於幻覺犯。這與在家裡扎個小人，興巫蠱之術，社會危害性是一樣的。
三、關於在疫情期間收購、運輸、銷售等非法經營野生動物的處理
《意見》規定，"違反國家規定，非法經營非國家重點保護的野生動物及其製品（包括開辦交易場所、進行網絡銷售、加工食品出售等）。擾亂秩序的，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰"。一些地區近期也出臺了相關規範性文件，對此做出規制。比如如廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院於2月6日出臺了《關於依法打擊新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間刑事犯罪的通告》（以下簡稱《通告》），其中第十條規定，"違反疫情防控規定，非法收購、運輸、出售野生動物及其製品的，按照非法經營罪處罰"
《意見》規定較為中規中矩，但後者則存在較大的爭議。該通告出臺後，有人認為按照該條款的規定，凡是在疫情期間收購、運輸或者販賣出售非瀕危野生動物的，可以一律認定為非法經營罪。這種觀點非常可怕，這就意味著，在疫情期間在江河裡釣了幾條野生魚，都可能構成本罪，因為總會有運輸行為的。
本文認為，對於在疫情期間，非法經營非國家重點保護的野生動物的定罪量刑應當慎重，必須做區分和限制。
第一，對於違反疫情防控的法律規定，收購、運輸和出售野生動物，大多數場合可以直接認定為以危險方法危害公共安全罪。廣東省出臺的《通告》規定的"違反疫情防控規定"，主要是違反《動物防疫法》和《傳染病防治法》第75規定。即當野生動物已經感染了傳染病，而被行為人擅自出售和運輸。
但是，如果野生動物已經感染了傳染病，上述行為自然應該認定為以危險方法危害公共安全罪，而不是非法經營罪。沒有感染傳染病的野生動物，自然不會違反疫情防控規定，更不會構成以危險方法危害公共安全罪。
實際上，假如本規定的出臺若是為了疫情防疫，就不應僅限定在野生動物。只要是動物，不管是野生的還是人工繁殖馴養的，其成為病毒中間宿主的概率是一樣的，比如中東呼吸綜合症的中間宿主是單峰駱駝。《動物防疫法》就不區分野生動物，還是馴養動物。
第二，對於違反地方出臺的野生動物疫情防控規定的，不宜認定為犯罪。在疫情期間，有些地方部門會根據《野生動物保護法》第10、12條出臺疫情保護措施，對沒有狩獵證、進出口檢驗檢疫證的出售和運輸野生動物，進行行政處罰。此類行為極可能成為前述規定的規制對象情形，但很難滿足非法經營罪"違反國家規定"的前提要素，不宜認定為非法經營罪。
第三，應當嚴格限定經營非重點保護野生動物的入罪。司法實踐中，有不少判例對無證銷售野生動物的行為認定為非法經營罪。如四川巴東縣人民法院於2015年宣判的黃某非法經營案，一審法院認為，黃某在未辦理野生動物馴養繁殖許可證和野生動物經營利用許可證期間，自2008年上半年至2013年3月，共出賣果子狸、刺蝟、野豬等野生動物，交易總額為127194.7元，構成非法經營罪。
司法實踐肯定非法經營罪的，大多將犯罪對象限定在"三有野生動物"。所謂"三有"指的是，國家保護的有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物。國務院野生動物行政主管部門於2000年5月在北京召開專家論證會並制定了《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》（簡稱"三有名錄"），並於2000年8月1日以國家林業局令第7號發佈實施。《野生動物保護法》第2條規定，"本法規定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物。"除此之外的野生動物，並未納入該法的保護範圍。由於野生動物的範圍過於廣泛，判例根據《野生動物保護法》將其限定在三有野生動物，可以大大限制非法經營罪的擴張。
但是，這仍然存在一定的爭議。《野生動物保護法》主要針對國家重點保護的野生動物，明確規定其在養殖環節應辦理《馴養繁殖許可證》，運輸環節應辦理《運輸證明》，進入市場銷售時需經林業主管部門核定。但是，"三有野生動物"在馴養繁殖、運輸與經營環節是否需要辦理上述證件，相關的法律法規並未規定，各地執法標準差異懸殊。有些地方可以辦理前述證件，但有些地方壓根兒無法辦理。對於三有野生動物的保護，《野生動物保護法》規定十分抽象，存在保護的空白點。因此，當無法辦理相關證件時，非法經營三有野生動物的"非法"，將難以體現。
因此，即使是收購、出售、運輸"三有野生動物"的，也需要慎重斟酌到底有無違反國家專營秩序這一法益，用刑法規制是不是單純的"行政取締立場"。即使要規制疫情期間經營野生動物的，也必須限制在"三有野生動物"。
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