“兩高兩部”《意見》司法適用解析

作者：李翔（華東政法大學教授、法學博士、博士生導師）

一、《意見》反映的政策取向及價值

（一）充分理解《意見》內涵，把握“寬嚴相濟”刑事政策

《意見》指出，要依法及時、從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪，是“寬嚴相濟”刑事政策的司法堅持。根據疫情時期的社會變化，充分考慮人民群眾的安全感以及懲治犯罪的實際需要，從嚴打擊嚴重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的犯罪，在堅持罪刑法定原則的前提下，強調對嚴重妨害疫情防控的違法犯罪的入罪門檻上從寬解釋及量刑上的從重處罰，以及對社會危害性不大行為的出罪化，真正做到“該嚴則嚴，該寬則寬”。例如，基於疫情防控背景下對妨害疫情防治相關犯罪的嚴厲打擊，《意見》對犯罪定罪要件的主觀方面、因果關係論證上均表現出合理運用刑事推定的處理傾向，這些問題司法機關在適用時要準確把握。

（二）準確理解2020年《意見》與2003年《解釋》的互補關係

2003年非典疫情期間，兩高出臺《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，與此次出臺的《意見》系相互補充的關係。為依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪行為，筆者認為，我們必須正確認識和充分理解兩份文件之間的聯繫，準確適用以達到犯罪懲治的正當性及合理性。2003年《解釋》不因為《意見》當然失效，《意見》中未提及的相關罪名也不意味著不能適用。例如，《意見》中未提及第一百一十五條第二款過失以危險方法危害公共安全罪，但實踐中完全可能存在相關犯罪行為，此時，仍然可以根據2003年的《解釋》認定此罪。

（三）正確運用條文中的基本概念與邏輯關係

首先，《意見》中所指“疑似病人”，系屬官方經過醫學上確認有症狀反應的並且尚未解除醫學觀察的人員，應當與“居家隔離”或“自行隔離”的人群相區分。其次，《意見》雖採用了“新型冠狀病毒感染肺炎”的說法，但筆者認為，應理解為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”，這樣更加有利於對其他類似傳染病的防控防治。再次，由於疫情特殊時期，一般採用推定的方法來確定行為人的主觀故意及因果關係，這是源於對疫情防控防護工作的政策把握。

二、具體條文司法適用解析

（一）已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者公共交通工具的，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

1.“以危險方法危害公共安全罪”的構成包含雙重的行為要素。即構成本罪的，須同時滿足行為一：拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自脫離治療，行為二：進入公共場所或者公共交通工具的，這在一方面強調了行為人的“故意心理”，另一方面也體現了危害的“公共性”。

2.在因果關係的認定方面進行適當的推定。第一百一十四條要求造成危害公共安全的危險，第一百一十五條第一款要求造成實害結果，考慮到傳染病的傳染概率在醫學上是僅有一定的概率，且當多個行為人共同造成疫情在某公共場所散播，因此，單純運用疫學因果關係理論的實際操作性較低，宜進行適當的推定。

3.嚴格把握“以危險方法危害公共安全罪”構罪要件中“不特定或者多數人”。有學者認為，基於醫務人員的特殊性，有意感染某個醫務人員的行為，從而間接造成其他人危險，是否屬於對“不特定多數人”的傳播？筆者認為該種觀點難以成立。雖然疫情期間強調從嚴打擊犯罪，但不可脫離刑法的條文規定，否則會造成對罪刑法定原則的破壞。以危險方法危害公共安全罪強調行為對“不特定或者多數人”的危害，不能因為醫務人員的傳播接觸人群範圍更廣便認定其為“不特定”對象，仍應嚴格把握其為“特定”對象，以故意傷害罪定定罪處罰。

（二）新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

1.對行為人主觀故意的把握應包含“放任”的意志因素。如果行為人主觀上認識到病原體並同時故意傳播病原體，危及公共安全，則應當構成以危險方法危害公共安全罪。

2.主觀系過失則相應適用過失犯罪罪名。如果行為人採取了必要的防護措施，基於過於自信不會傳染他人，但是實際上造成了傳染，此時行為人主觀上不存在故意，而屬於過失，應該過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

需要說明的問題是，最高人民檢察院2020年2月11日對外發布了首批十個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中案例一的案情表述中，運用了“醫生懷疑其疑似‘新型冠狀病毒感染者’”，但是以“妨礙傳染病防治罪”立案，值得商榷。

（三）其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

1.對妨害傳染病防治罪的適用範圍的準確理解。新型冠狀病毒雖被歸納入乙類傳染病，但屬於“乙類按甲類傳染病管理”的傳染病病毒，根據2008年高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》對妨害傳染病防治罪的適用範圍進行擴大解釋，此時，適用妨礙傳染病防治罪則具有“解釋”根據——當然這種擴大解釋是否具有正當性本文暫時不予討論。（筆者不贊成這種“創設性解釋”）

2.對“其他”這一行為主體的把握。根據最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）的規定，應予立案追訴的情形中的主體為供水單位、負責消毒處理的單位、管理工作等負有特定的義務的特殊主體。因此，“其他”不應當是一般的公眾，而應當和立案追訴的前三種主體保持一致：具有法定防疫職責的特殊主體。

若有其他不屬於上述特定主體人員拒絕執行防控措施，進入公共場所，引起新型冠狀病毒傳播的，應該定為過失以危險方法危害公共安全罪。

（四）以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員（含在依照法律、法規規定行使國家有關疫情防控行政管理職權的組織中從事公務的人員，在受國家機關委託代表國家機關行使疫情防控職權的組織中從事公務的人員，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事疫情防控公務的人員）依法履行為防控疫情而採取的防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療等措施的，依照刑法第二百七十七條第一款、第三款的規定，以妨害公務罪定罪處罰。暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，以妨害公務罪定罪，從重處罰。

1.準確把握《意見》中公務人員的範圍。在疫情時期，交通協管員等雖未列入國家編制，但是協助從事疫情防控公務的人員，也屬於國家機關工作人員；村委會、居委會等基層組織受到上級行政機關政府部門的委託從事疫情防控工作，也屬於國家機關工作人員。

但是，如果村委會、居委會等基層組織自發性的或者超越委託範圍從事疫情防控，由於並無授權，不屬於公務範圍，不宜應當認定為國家機關工作人員。

（五）依法嚴懲暴力傷醫犯罪。在疫情防控期間，故意傷害醫務人員造成輕傷以上的嚴重後果，或者對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新型冠狀病毒的，依照刑法第二百三十四條的規定，以故意傷害罪定罪處罰。

2.結果加重犯的處理。對於故意傳染醫務人員的，因感染可能導致重症甚至死亡，結合行為人主觀方面，認定為結果加重犯，以“故意傷害罪（重傷）”和“故意傷害罪（致人死亡）”論處。

3.特殊情況的處理。疑似病人實施上述行為，後被確診未感染病毒的，行為不宜作為“故意傷害罪”來處理，但可以構成侮辱罪或者尋釁滋事罪。

4.因果關係的推定。感染是由於行為人的行為所引起的。如果按照疫學因果關係則操作性不強。刑事政策上應該總體從嚴把握：在定罪上的從嚴，在處罰上的從重。

（六）隨意毆打醫務人員，情節惡劣的，依照刑法第二百九十三條的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

（七）採取暴力或者其他方法公然侮辱、恐嚇醫務人員，符合刑法第二百四十六條、第二百九十三條規定的，以侮辱罪或者尋釁滋事罪定罪處罰。

以不準離開工作場所等方式非法限制醫務人員人身自由，符合刑法第二百三十八條規定的，以非法拘禁罪定罪處罰。

在防疫阻擊戰中，醫務人員肩負特殊使命，尤其要加以特殊保護。隨意毆打他人，或者恐嚇他人，都要求“情節惡劣”才能構成尋釁滋事罪。由於當前處於疫情防控的特殊時期，行為人隨意毆打或者恐嚇醫務人員，“防疫的特殊時期”以及“醫務人員”的特殊對象這兩個要素，就可以認定為“情節惡劣”。

（八）依法嚴懲製假售假犯罪。在疫情防控期間，生產、銷售偽劣的防治、防護產品、物資，或者生產、銷售用於防治新型冠狀病毒感染肺炎的假藥、劣藥，符合刑法第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條規定的，以生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪定罪處罰。

在疫情防控期間，生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫用口罩、護目鏡、防護服等醫用器材，或者銷售明知是不符合標準的醫用器材，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規定，以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。

（九）依法嚴懲哄抬物價犯罪。在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

1.對於“牟取暴利”的把握。對於“暴利”的內涵，司法實務部門應當結合當地經濟市場的合理價格浮動綜合考量，超出合理價格浮動之外的利益，才屬於本條規定的“暴利”。

2.關於違法所得數額較大的認定。根據非法經營罪相關其他行為表現的相關司法解釋，對於違法所得數額較大的認定，宜取一萬元以上這一標準較為妥當，當然全國各地司法機關完全可以根據本地區的經濟發展水平進行地方性的操作和把握。

（十）依法嚴懲詐騙、聚眾哄搶犯罪。在疫情防控期間，假借研製、生產或者銷售用於疫情防控的物品的名義騙取公私財物，或者捏造事實騙取公眾捐贈款物，數額較大的，依照刑法第二百六十六條的規定，以詐騙罪定罪處罰。

（十一）在疫情防控期間，違反國家規定，假借疫情防控的名義，利用廣告對所推銷的商品或者服務作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰。

準確把握虛假廣告罪與詐騙罪的區分。虛假廣告罪的主體為特殊主體，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，進行虛假宣傳，其主觀目的並非非法佔有財產，在具體適用中要準確把握與詐騙罪的關係。

（十二）在疫情防控期間，聚眾哄搶公私財物特別是疫情防控和保障物資，數額較大或者有其他嚴重情節的，對首要分子和積極參加者，依照刑法第二百六十八條的規定，以聚眾哄搶罪定罪處罰。

（十三）依法嚴懲造謠傳謠犯罪。編造虛假的疫情信息，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一第二款的規定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。

（十四）編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散佈，或者組織、指使人員在信息網絡上散佈，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第四項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

1.與2003年司法解釋的對比與把握。《解釋》第十條規定，編造與突發傳染病疫情等災害有關的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一的規定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。《解釋》出臺時沒有相關的司法解釋對“恐怖信息”進行規定。然而，由於刑法修正案（九）第三十二條在刑法第二百九十一條之一中新加入了“編造、傳播虛假信息罪”，故現階段應當以新罪認定。

2.與虛假恐怖信息的對比與把握。2013年9月18日，最高人民法院發佈《關於審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱13年虛假恐怖信息解釋），其中第六條規定，“虛假恐怖信息，是指以發生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災情、重大疫情等嚴重威脅公共安全的事件為內容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息”。

3.編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪的關係。2013年9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院發佈《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第五條規定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散佈，或者組織、指使人員在信息網絡上散佈，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰”。

編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪之間存在競合的關係，有觀點認為“虛假的險情、疫情、警情”實為“虛假信息”中的特殊情形，原則上，行為觸犯編造、故意傳播虛假信息罪便不再以尋釁滋事罪認定，這樣的理解具有一定可取之處。但是，筆者認為，如果行為人有尋釁滋事、擾亂社會秩序的故意和行為，不限於傳播虛假信息而是利用信息網絡起鬨鬧事的，根據主客觀一致的原則可以認定為尋釁滋事罪，那麼，兩者也存在競合的可能性。同時，尋釁滋事罪中關於“公共秩序”是否包含“網絡秩序”素有爭議，網絡秩序的安定和諧是公共秩序不可缺少的一部分，結合此次的特殊情況，應著眼於對現實社會秩序的維護，對利用信息網絡引發現實社會秩序的混亂、引發社會公眾恐慌的，可以綜合考察給現實社會造成的經濟損失和危害大小，進行具體的分析處理。筆者認為，公共秩序還是以現實生活中的三維空間較為妥當。對於造成虛擬空間公共秩序的嚴重混亂，應該謹慎適用。

（十五）利用新型冠狀病毒感染肺炎疫情，製造、傳播謠言，煽動分裂國家、破壞國家統一，或者煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，依照刑法第一百零三條第二款、第一百零五條第二款的規定，以煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權罪定罪處罰。

（十六）網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令採取改正措施而拒不改正，致使虛假疫情信息或者其他違法信息大量傳播的，依照刑法第二百八十六條之一的規定，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪處罰。

對“虛假疫情信息”與“其他違法信息”的區別與把握。刑法第二百八十六條之一本身要求的是“致使違法信息大量傳播”，而《意見》認為致使“虛假疫情信息”大量傳播就構成該罪。可見，《意見》認為所有的“虛假疫情信息”都屬於“違法信息”，在司法實務處理時應當根據實際的疫情信息引起的社會危害後果來具體把握。

（十七）對虛假疫情信息案件，要依法、精準、恰當處置。對惡意編造虛假疫情信息，製造社會恐慌，挑動社會情緒，擾亂公共秩序，特別是惡意攻擊黨和政府，藉機煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，要依法嚴懲。對於因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處。

對寬嚴相濟刑事政策的把握。對於其他因輕信信息的真實性而轉發、散佈虛假信息的，由於人們對鑑別信息真實性的能力各有高低，行為人主觀上沒有擾亂社會秩序的故意，且該類虛假信息的傳播不會導致社會秩序的混亂，不應將該類型行為做入罪處理，可以視影響程度、危害程度的大小，給予相應的治安管理處罰，或者批評教育等。

（十八）依法嚴懲疫情防控失職瀆職、貪汙挪用犯罪。在疫情防控工作中，負有組織、協調、指揮、災害調查、控制、醫療救治、信息傳遞、交通運輸、物資保障等職責的國家機關工作人員，濫用職權或者翫忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條的規定，以濫用職權罪或者翫忽職守罪定罪處罰。

1.“妨害公務罪”的對象範圍。結合《意見》中關於“妨害公務罪”的對象的規定，“在依照法律、法規規定行使國家有關疫情防控行政管理職權的組織中從事公務的人員，在受國家機關委託代表國家機關行使疫情防控職權的組織中從事公務的人員，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事疫情防控公務的人員”也屬於本罪的主體。

2.濫用職權與翫忽職守的邊界把握。翫忽職守罪的行為表現為，嚴重不負責任，不履行或者不認真履行防治職責，如果行為人超越職權、濫用職權，致使新型冠狀病毒傳播或者流行，則認定為濫用職權罪。

（十九）衛生行政部門的工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行防治監管職責，導致新型冠狀病毒感染肺炎傳播或者流行，情節嚴重的，依照刑法第四百零九條的規定，以傳染病防治失職罪定罪處罰。

從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種的人員，違反國務院衛生行政部門的有關規定，造成新型冠狀病毒毒種擴散，後果嚴重的，依照刑法第三百三十一條的規定，以傳染病毒種擴散罪定罪處罰。

（二十）國家工作人員，受委託管理國有財產的人員，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務便利，侵吞、截留或者以其他手段非法佔有用於防控新型冠狀病毒感染肺炎的款物，或者挪用上述款物歸個人使用，符合刑法第三百八十二條、第三百八十三條、第二百七十一條、第三百八十四條、第二百七十二條規定的，以貪汙罪、職務侵佔罪、挪用公款罪、挪用資金罪定罪處罰。挪用用於防控新型冠狀病毒感染肺炎的救災、優撫、救濟等款物，符合刑法第二百七十三條規定的，對直接責任人員，以挪用特定款物罪定罪處罰。

（二十一）依法嚴懲破壞交通設施犯罪。在疫情防控期間，破壞軌道、橋樑、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標誌或者進行其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險的，依照刑法第一百一十七條、第一百一十九條第一款的規定，以破壞交通設施罪定罪處罰。

辦理破壞交通設施案件，要區分具體情況，依法審慎處理。對於為了防止疫情蔓延，未經批准擅自封路阻礙交通，未造成嚴重後果的，一般不以犯罪論處，由主管部門予以糾正。

行為出罪的具體把握。主要從刑事政策角度把握，當前疫情蔓延，防疫形勢依然嚴峻，對於有的地方基於防疫需要，自行進行必要封路，特別是一些農村，對於入村的小路進行封堵，沒有造成後果，不以犯罪論處。主要是基於以下兩個條件：一是主觀上是“為了防止疫情蔓延”；二，客觀上沒有造成嚴重後果，並且不會甚至不可能更在實際上也沒有造成“足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險”。

（二十二）依法嚴懲破壞野生動物資源犯罪。非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的，依照刑法第三百四十一條第一款的規定，以非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或者非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪定罪處罰。

違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節嚴重的，依照刑法第三百四十一條第二款的規定，以非法狩獵罪定罪處罰。

違反國家規定，非法經營非國家重點保護野生動物及其製品（包括開辦交易場所、進行網絡銷售、加工食品出售等），擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品，為食用或者其他目的而非法購買，符合刑法第三百四十一條第一款規定的，以非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪定罪處罰。

知道或者應當知道是非法狩獵的野生動物而購買，符合刑法第三百一十二條規定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。

（二十三）依法嚴懲妨害疫情防控的違法行為。實施上述（一）至（九）規定的行為，不構成犯罪的，由公安機關根據治安管理處罰法有關虛構事實擾亂公共秩序，擾亂單位秩序、公共場所秩序、尋釁滋事，拒不執行緊急狀態下的決定、命令，阻礙執行職務，衝闖警戒帶、警戒區，毆打他人，故意傷害，侮辱他人，詐騙，在鐵路沿線非法挖掘坑穴、採石取沙，盜竊、損毀路面公共設施，損毀鐵路設施設備，故意損毀財物、哄搶公私財物等規定，予以治安管理處罰，或者由有關部門予以其他行政處罰。

對於在疫情防控期間實施有關違法犯罪的，要作為從重情節予以考量，依法體現從嚴的政策要求，有力懲治震懾違法犯罪，維護法律權威，維護社會秩序，維護人民群眾生命安全和身體健康。

三、結論

總體上而言，從《意見》的內容上看，對於在當前這個防疫特殊時期的行為，基本上採取了“依法從重”的刑事政策。或者有人認為，在當前，病毒肆虐，社會民眾整體上處於高度緊張狀態，所以，應該儘量少用刑法介入處理本來已經處於精神高度緊張狀態下的人們，不要在增加民眾的精神負擔。筆者認為，再嚴厲的刑罰只會針對涉嫌犯罪的人，正是因為在當前這種特定情況下，刑事政策的從嚴態度對於刑事司法認定才更加具有一定合理性。疫情面前，沒有旁觀者。疫情防控已經成為我國當前最重要的工作，涉及社會方方面面，角角落落，涉及我們每一個公民，越是在這樣的緊急關頭，越要依法有效有序防控。有些人從嚴重疫情的地區到一個新的地區，不遵照當地要求，不進行自我隔離，既對自己不負責，也對他人極端不負責。而對於有些人在明知自己已經高度疑似甚至確診，不接受隔離治療，包括密切接觸者不隔離觀察，造成嚴重後果或者存在嚴重後果的高度危險，在刑事政策上必須依法採取從嚴態度。當然，在刑事政策運用中，也要考慮人性化的操作，不是一味強調從嚴從重，還要結合案件具體情況分析，總體上為打贏這場特殊的“防疫阻擊戰”提供從中央到地方的各級政策法律保障。

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