以“區塊鏈”等名義實施的犯罪分析
作者：曾昕、劉滔【上海市海華永泰（長沙）律師事務所】，原標題：《區塊鏈金融交易刑事犯罪分析》，來源“法制網”，內容有刪節。
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區塊鏈作為互聯網的前沿科技，本身是一種技術，技術具有中立性是無疑的，但行為人為了不法目的，在金融交易領域將區塊鏈作為違法工具、或以區塊鏈名義實施犯罪的行為，實際上是一種犯罪。本文筆者針對區塊鏈在金融領域的應用中首次代幣發行、區塊鏈數字貨幣交易、區塊鏈+各行業的現狀，分析行為人在區塊鏈在金融交易中的刑事犯罪行為、以及觸犯的罪名，具體如下：
一、非法集資
區塊鏈金融交易的源頭為首次代幣發行。實踐中，不法分子常用發行區塊鏈數字貨幣的幌子，承諾鉅額投資收益回報的方式來募集公眾資金，吸引投資者投資，通過編造、發行白皮書，完成市場交易等程序，融資完成後關停交易、攜款潛逃。
2017年9月4日，中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會等7部委聯合發佈了《關於防範代幣發行融資的公告》，將虛擬貨幣發行融資的行為界定為“一種未經批准非法公開融資的行為”，並要求任何組織和個人都不得非法從事代幣發行融資活動，任何交易平臺都不得從事兌換業務、不得買賣虛擬貨幣、不得提供服務，任何金融機構和非銀行支付機構不得開展與代幣發行融資交易相關的業務[4]。
從前述規範性文件來看，對於發行虛擬貨幣進行融資的活動一律認定為違法活動，區塊鏈數字貨幣則是典型的虛擬貨幣，根據發幣及融資的具體情況，筆者認為，可以分別定性如下：
首先，對於以研發新區塊鏈幣種，吸引投資人金融交易，承諾以還本付息等形式給予回報，向社會公眾吸收資金、或者變相吸收資金的行為，是符合犯罪構成要件的，應認定為非法吸收公眾存款罪。
其次，對於以非法佔有為目的，通過發行沒有價值、虛假流通幣種等詐騙手段，變相吸收公眾存款的，應認定為集資詐騙罪。關於“非法佔有目的”的認定，可以根據查證的客觀情況來推定，一般具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：1、全部或者大部分集資款用於揮霍，或者是沒有用於正常經營的；2、故意逃避返還集資款的；3、攜帶集資款逃匿的；4、拒不交代資金去向的。
最後，如果行為人以發行區塊鏈金融交易的數字貨幣為名，向社會公開的、不特定的對象，進行發行或者變相發行公司股權、股票、或者發行債券的行為，或者未經許可，向某些特定對象進行發行公司股權、變賣股票、或者發行債券的行為，該行為亦構成犯罪，應認定為擅自發行股票、公司、企業債券罪。
二、跨境逃匯或洗錢
區塊鏈產生的數字貨幣在金融交易過程中可以不受國界的限制，具有隱匿性，這是由區塊鏈技術特點決定的。區塊鏈數字貨幣只要在互聯網上，進入網站交易平臺，便可自由流傳，更有部分數字貨幣是隱匿的，如門羅幣、大零幣等，幣種的發行人在研發的時候就給予了設置，而且設置是無法更改的，隱匿了互聯網的IP地址，無法知曉其交易後的去向，無論使用哪種偵查技術手段，均無法查明數字貨幣的具體流向。
部分企業或個人利用區塊鏈數字貨幣隱匿性的特點，進行點對點的交易，將人民幣在國內兌換為隱匿的數字貨幣後，再將隱匿的數字貨幣支付到國外賬戶，實現國內貨幣兌付外幣，採用這一手段逃避了國家的外匯監管。
行為人通過互聯網購買區塊鏈金融領域的數字貨幣，進行兌付外幣，依據其行為的具體情況，所涉嫌的罪名的不同的，具體如下：
一是，關於數字貨幣為中介轉移外匯行為的定性。根據我國《刑法》及司法解釋，公司、企業或其他單位未經國家批准不得私自將外匯存放境外，或者將境內的外匯非法轉移到境外，單筆或者累計5萬美元以上的，成立逃匯罪。行為人僅僅是將區塊鏈金融交易的數字貨幣存放在境外，沒有一個非法轉移的行為，則不成立逃匯罪，但行為人在境內利用外幣購買區塊鏈數字貨幣，同時，將數字貨幣通過區塊鏈金融交易的第三方平臺轉移到境外，最後成功在境外匯兌成為外幣、或人民幣，在這種行為模式下，如果滿足我國規定的犯罪數額的情況下，即“外幣—數字貨幣—外幣或人民幣”模式下，符合“將境內外匯非法轉移到境外”逃匯罪的犯罪構成要件，行為人成立逃匯罪。
二是，關於掩飾隱瞞行為的定性。針對單位犯罪所得、犯罪所得收益（人民幣或外幣）兌換為數字貨幣後，將比特幣轉移到境外後又兌換為法定貨幣（人民幣或外幣）的行為，如果行為人持有的境內資金屬於犯罪所得及其產生的收益，其逃匯的行為，還可能涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，在該犯罪所得及其產生的收益屬於走私犯罪、恐怖活動犯罪、金融詐騙犯罪、貪汙賄賂犯罪、黑社會性質的組織犯罪、破壞金融監管秩序犯罪、毒品犯罪的情況下，則可能涉嫌洗錢罪，應在逃匯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、或洗錢罪之間從一重處斷[5]。
最後，利用數字貨幣交易實施逃匯犯罪的過程中，即使案發時尚未兌換成功，而是存放在境外，如果有證據證明行為人具有主觀上利用數字貨幣逃匯的故意，也可以按照逃匯罪的未完成形態定罪。
三、組織領導傳銷活動罪
隨著金融行業認可、研發區塊鏈，不法份子便以區塊鏈+各行業的形式，引誘他人進行投資，以此募集資金，形成典型的“龐氏騙局”（利用新投資人的錢來向老投資者支付利息和短期回報，以製造賺錢的假象進而騙取更多的投資）[6]。
在區塊鏈金融交易領域中，構成組織、領導傳銷活動罪的表現形式為，行為人利用區塊鏈金融交易的第三方互聯網平臺，銷售區塊鏈數字貨幣，利用自創、或者其他數字貨幣的方式進行發展會員，隨後自行控制、或者夥同他人控制數字貨幣的升值、下降幅度，以此來吸引下線，再根據會員發展下線的人數，進行計酬、或返利的依據，最後，騙取他人財物。
實踐中，在甄別行為人犯罪行為時，應作以下三點進行具體區分：
一是，利用數字貨幣開展網絡傳銷。如果涉案的數字貨幣屬於虛假的數字貨幣，即非基於區塊鏈技術的數字貨幣，沒有在區塊鏈平臺上進行金融交易，該行為可能成立詐騙罪。
二是，非法佔有數字貨幣，區塊鏈金融交易領域的數字貨幣是真實的貨幣通過錢包、USDT等方式轉化成為數字貨幣的，其本身是真實貨幣兌換而來。行為人若以非法佔有為目的，通過非正常途徑吸納數字貨幣、或者銷售沒有價值、遠高於價值的數字貨幣，造成受害人損害的，就可能成立集資詐騙罪。
三是，多重法益重合的抉擇問題。行為人因自己的行為侵犯了多種法益，同時成立集資詐騙罪、組織領導傳銷活動罪、洗錢罪等罪名。筆者認為，首先應對遵循從重抉擇的原則，其次對於組織者、領導者和一般參與者進行劃分，組織者、領導者應從重處罰，其他一般參與者，如果符合資詐騙罪條件的，亦應當以集資詐騙罪追究其刑事責任。
關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示
2018年8月24日
銀保監會、中央網信辦、公安部、人民銀行、市場監管總局提示：
近期，一些不法分子打著“金融創新”“區塊鏈”的旗號，通過發行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”等方式吸收資金，侵害公眾合法權益。此類活動並非真正基於區塊鏈技術，而是炒作區塊鏈概念行非法集資、傳銷、詐騙之實，主要有以下特徵：
一、網絡化、跨境化明顯。依託互聯網、聊天工具進行交易，利用網上支付工具收支資金，風險波及範圍廣、擴散速度快。一些不法分子通過租用境外服務器搭建網站，實質面向境內居民開展活動，並遠程控制實施違法活動。一些個人在聊天工具群組中聲稱獲得了境外優質區塊鏈項目投資額度，可以代為投資，極可能是詐騙活動。這些不法活動資金多流向境外，監管和追蹤難度很大。
二、欺騙性、誘惑性、隱蔽性較強。 利用熱點概念進行炒作，編造名目繁多的“高大上”理論，有的還利用名人大V“站臺”宣傳，以空投“糖果”等為誘惑，宣稱“幣值只漲不跌”“投資週期短、收益高、風險低”，具有較強蠱惑性。實際操作中，不法分子通過幕後操縱所謂虛擬貨幣價格走勢、設置獲利和提現門檻等手段非法牟取暴利。此外，一些不法分子還以ICO、IFO、IEO等花樣翻新的名目發行代幣，或打著共享經濟的旗號以IMO方式進行虛擬貨幣炒作，具有較強的隱蔽性和迷惑性。
三、存在多種違法風險。不法分子通過公開宣傳，以“靜態收益”（炒幣升值獲利）和“動態收益”（發展下線獲利）為誘餌，吸引公眾投入資金，並利誘投資人發展人員加入，不斷擴充資金池，具有非法集資、傳銷、詐騙等違法行為特徵。
此類活動以“金融創新”為噱頭，實質是“借新還舊”的龐氏騙局，資金運轉難以長期維繫。請廣大公眾理性看待區塊鏈，不要盲目相信天花亂墜的承諾，樹立正確的貨幣觀念和投資理念，切實提高風險意識；對發現的違法犯罪線索，可積極向有關部門舉報反映。
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