前 言
隨著2020年新冠肺炎疫情的爆發，國內各行業都受到了衝擊。在全國擁有400家門店的西貝，線下門店基本停業，春節期間整體營業額環比下降87%，損失近8億，員工工資每月支出超1.5億，西貝董事長賈國龍接受採訪時稱“賬上現金撐不過3個月……”；緊隨其後，新潮傳媒在2月10日復工首日宣佈裁員，其中包括對2019年績效考核271末位淘汰10％。該公告一經宣佈，引發了社會各界廣泛討論。可以預見，經濟性裁員模式，將是企業渡過當下經營困境進行自救的措施之一。新潮傳媒的裁員方案是否合法？經濟性裁員的法律雷區在哪裡？筆者結合團隊近年來辦理的數個企業經濟性裁員項目，做如下分析。
一、企業以“末位淘汰”為由進行裁員，司法實踐中認定為違法
新潮傳媒在2月10日的公告中稱本次減員的理由之一為“對2019年績效考核271末尾淘汰10％”。“末位淘汰”這一制度，當前未有立法明文規定，但司法實踐對此持否定態度。最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第29條明確：“用人單位在勞動合同期限內通過‘末位淘汰’或‘競爭上崗’等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。”而根據裁判文書網檢索結果，深圳市中級人民法院（2018）粵03民特374號、汕頭市潮南區人民法院（2013）汕南法民一初字第19號等案件中，對企業以“末位淘汰”“競爭上崗”等為理由開展裁員均不予以支持，判決企業敗訴，承擔違法解除勞動合同賠償金。
二、企業經濟性裁員具有嚴格的法律要求
經濟性裁員，是指用人單位因經濟或技術等原因，為降低勞動成本，改善經營管理，保護自己在市場經濟中的競爭和生存能力，裁減20人以上或者裁減不足20人但佔企業職工總數10%以上的勞動者。根據《勞動合同法》第四十一條，必須具備以下條件：
（一）依照企業破產法規定進行重整的。
《企業經濟性裁減人員規定》第二條規定，“用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規定的嚴重困難企業標準，確需裁減人員的，可以裁員。”
《企業破產法》規定，企業是否進行重整，需要依照相關法律規定向人民法院申請，由法院做出裁定。
（二）生產經營發生嚴重困難的。
目前，尚未有法律條文對“生產經營發生嚴重困難”的標準作出具體規定，各地區的評判標準有所不同。以下兩個文件雖已失效，但仍可作為判斷是否可以實施經濟性裁員的參考標準：《北京市企業經濟性裁減人員規定》（1995年）規定為“連續三年經營性虧損且虧損額逐年增加，資不抵債，80%的職工停工待工、連續六個月無力按最低生活費標準支付勞動者生活費用的。”《上海市企業實施經濟性裁減人員辦法》（2000年）規定，“生產經營已出現虧損的企業，符合下列條件的，可以實施經濟性裁減人員：（一）已採取以下措施：停止招工；清退各類外聘人員（包括外地勞動力）；停止加班加點；降低工資，但企業職工月平均工資實際已低於本市上年度職工月平均工資60%的，可以不再降低工資；因企業困難有拖欠職工社會保險現象。（二）上述措施實施滿半年仍然虧損且生產經營狀況無明顯好轉的。”
需要說明的是，筆者團隊去年承辦惠州一家外資企業的經濟性裁員項目，公司屬於純外貿出口型企業，因受中美貿易戰全球經濟環境的影響，一年內出現訂單銳減、經營嚴重虧損，經團隊在法律和財務上進行充分說明論證後，政府勞動部門也認可了我們制定的裁員方案，最終得以順利實施。
（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的。
該情形對企業在法律理解和適用方面的要求也比較高。
1、現行法律未對“企業轉產”“重大技術革新”“經營方式調整”等情形作出明確規定，而企業需承擔相應的證明責任。
2、企業需先與員工協商變更勞動合同（注意留存相關證據），可通過調崗、培訓等方式，使員工適應調整後企業戰略發展的需要。
3、簡單以“末位淘汰”制度為由解除勞動合同的，存在較大法律風險。前文已有論述，此處不再展開。
（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。客觀情況，指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼併、企業資產轉移等。
此次新冠肺炎疫情，已經多地高級法院、中國國際貿易促進委員認定為屬於“不可抗力”，企業能否以此為由開展經濟性裁員？先看看有關政府部門的相關規定和支持政策。
1、人社部於2020年1月24日發佈《關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》（人社廳發明電（2020）5號，以下簡稱“5號文”）：“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬，並不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府採取的緊急措施結束……”
2、深圳市人民政府於2月8日發佈《深圳市應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業共渡難關的若干措施》：“疫情防控期間，對不裁員或少裁員的參保企業，返還其上年度實際繳納失業保險費的50%。對生產經營困難且堅持不裁員或少裁員的參保企業，按企業及其職工上年度繳納社會保險費的25%予以返還。對職工因疫情接受治療或被醫學觀察隔離期間企業所支付的工資待遇，按照不超過其基本養老保險費繳納基數的50%補貼企業。”
需要注意的是，不可抗力事實性證明並非企業解除勞動合同的“免責王牌”，其本質是關於延遲復工、交通管制、勞務人員派出受限等客觀事實情況的證明。筆者認為，結合人社部的文件以及各地政府為穩崗作出的一系列優惠和幫扶政策，將新冠疫情作為不可抗力，援引“客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行”這一條款進行裁員，需要根據企業的具體情況進行具體分析，不能一概論之。企業應積極響應有關部門的舉措，少裁員、不裁員、穩就業，共克時艱；確因疫情影響導致無法繼續履行勞動合同、需要經濟性裁員的，應當根據勞動合同具體約定及公司規章，勤勉盡責，嚴格遵守經濟性裁員的法律規定，規避違法風險，同時保障員工作為勞動者的合法權益。
三、企業經濟性裁員的實操流程和注意事項
《勞動合同法》第四十一條規定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但佔企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見後，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員……”。
（一）聽取意見：用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，將裁減人員方案徵求工會或全體職工的意見，並對方案進行修改和完善。
方法一：向工會說明情況。（員工人數較多、有維穩需要的，優先推薦使用該方法）
相關文件：裁減人員方案（報工會）；工會會議記錄、簽到表等。
方法二：向全體職工說明情況。（為了避免引發員工牴觸情緒，避免群體性事件，可分批次提前與部分員工進行協商）
相關文件：裁減人員方案；會議記錄、簽到表、會議/公示的照片等。
（二）報備方案：將裁減人員方案、工會或全體職工的意見向勞動行政部門報告，並聽取勞動行政部門的意見。
裁減人員方案應當包括：被裁減人員名單；裁減時間及實施步驟；符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法等。
（三）企業正式公佈裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書。
需要注意的是，以上法定程序，缺一不可，且先後順序不可顛倒。用人單位若未能及時、正確依法履行，將面臨經濟性裁員被認定為違法、承擔敗訴的風險。例如：在廣東省高院（2016）粵民申4142-4157號再審案件中，法院認為“一訊牽公司於2014年3月25日向珠海市拱北勞動管理所及珠海市勞動保障監察大隊發出經濟性裁員補償計劃書，但於2014年4月30日上午才向全體勞動者公佈具體的裁員方案和經濟補償辦法，即方案報告在前，向勞動者說明情況在後，違反了上述法律規定。一訊牽公司向珠海市拱北勞動管理所及珠海市勞動保障監察大隊發出經濟性裁員補償計劃書中已包括了裁員名單和補償方案，說明一訊牽公司是在定好方案之後才向勞動者告知，這也導致上述法律設置聽取勞動者意見這一程序的目的落空”，判定企業經濟性裁員違法，依法承擔違法解除的賠償責任。
四、企業經濟性裁員的對象要求
（一）不得裁減的對象：“老、弱、病、殘、孕”。
《勞動合同法》第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。
（二）新冠病毒肺炎的疑似病人、被隔離、被確診的員工也屬於不得裁減對象。
根據《勞動合同法》第四十二條，以及人社部5號文的規定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬，並不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。其中，對於被確診的員工，應視為病假，支付病假工資；對於疑似被隔離的員工，應當正常發放工資，同時應注意向員工索要醫療機構或當地政府部門出具的被隔離的證明文件。
（三）應當優先留用的人員：
1、訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
2、訂立無固定期限勞動合同的；
3、家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
（四）裁員後6個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，並在同等條件下優先招用被裁減的人員。
五、企業經濟性裁員無需支付“一個月的代通知金”
根據《勞動合同法》第四十六條、第四十七條的規定，企業在進行經濟性裁員時，需向員工支付經濟補償金；按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資（通常所說的“N倍工資”）；六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資。勞動者月工資高於用人單位所在地的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
注意：經濟性裁員中，企業不承擔提前三十日以書面形式通知勞動者，或額外支付勞動者一個月工資（俗稱“代通知金”）的法定義務。根據《勞動合同法》第四十條，企業只有在以下三種情況解除勞動合同，才需要支付“代通知金”：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
六、優惠補貼政策下，企業有其他代替性措施可選擇
面對此次新冠肺炎疫情，各地政府均出臺了專門針對企業的優惠措施，對於不裁員、少裁員的進行財政補貼，故企業在經濟性裁員措施之外，可結合政府財政幫扶政策，採取更合適的替代性措施，少裁員、不裁員、穩就業。
（一）停工限產：
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（2018年）
第五條非因勞動者原因致用人單位生產經營陷入嚴重困境，有喪失清償能力的可能並致用人單位停產、限產，用人單位可以根據 《勞動合同法》第四十條第三項的規定解除勞動合同並支付經濟補償，也可以與勞動者協商約定停工限產期限。停工限產未超過一個工資支付週期，用人單位按照正常工作時間支付工資，超過一個工資支付週期，用人單位根據《廣東省工資支付條例》第三十九條的規定向勞動者支付工資或生活費。停工限產超過合理期限或約定期限，勞動者根據 《勞動合同法》第三十八條第一款第一項的規定提出解除勞動合同並主張經濟補償的，應予支持。
人社部5號文：企業停工停產在一個工資支付週期內（廣東省：最長三十日）的，企業應按勞動合同規定的標準支付職工工資。超過一個工資支付週期的，若職工提供了正常勞動，企業支付給職工的工資不得低於當地最低工資標準。職工沒有提供正常勞動的，企業應當發放生活費，生活費標準按各省、自治區、直轄市規定的辦法執行（廣東省：不低於當地最低工資標準的百分之八十）。
（二）新模式：共享員工、靈活用工
在疫情期間，以盒馬為代表的生鮮、商超出現“用工荒”，而西貝等以線下門店為主要收入來源的餐飲行業則面臨人工成本的重壓，2月初，盒馬向西貝、雲海餚等餐飲行業發出“招工令”，借用員工，成功緩解了用工問題。
企業可借鑑“共享員工”做法，讓暫時歇業的員工投入到亟需人力的崗位中，實現資源整合，共渡難關；也可借鑑國際上的普遍做法，由第三方公司來調配企業之間的用工需求。
同時，企業應該注意此種用工形式的法律風險規避，處理好勞務合同/三方合同簽訂、上崗培訓、工傷等問題。
羅延飛
泰和泰（深圳）律師事務所 合夥人
業務領域：婚姻家事、投融資、公司合規治理、商事爭議解決、私人財富管理
林婉
泰和泰（深圳）律師事務所 實習律師
業務領域：家事、商事爭議解決、公司合規治理、勞動人事
閱讀更多 微財網 的文章
