討論法條：專利法第65條（2008版本）
相關條文具體如下：
侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。
問題與討論：
專利侵權賠償額，順位第一依據：權利人因被侵權所受到的實際損失
如不深究，相信大多數人都會認為這個規定極為的清楚、明確，關鍵詞就這麼幾個：權利人、被侵權、實際損失。
別急，請往下看：
（一）權利人：咋一看很清楚，對吧，其實是有點含糊的，其涉及的實際上可以被認為是“訴權”的問題（Standing to Sue或Stand to Asset）。是專利權人？還是其他主體？如果是被許可人，是否可以？若可以，是否必須是獨佔被許可人？普通被許可人是否可以通過合同被賦予訴權？
（二）被侵權：好吧，這個好像真的蠻清楚（誰要是發現有不清楚的，告訴我呀）。
（三）實際損失：這個個人感覺夠含糊的了，為什麼？（必要時請結合後面第五問關於成文法VS普通法的部分理解）
首先，實際損失，在專利這種無形資產的語境下，怎麼個“實際法”？怎麼確定“實際”，權利人（假定這個概念是清楚的前提下）就是因為有侵權行為的存在，導致了自己丟失了某些市場，從而有了損失，換句話說，就是本來要發生的，沒有發生，可是，想一想，既然是沒有發生的，怎麼可能是“實際”損失？
其次，暫且退一步，假定“由於本該有的市場而沒有從而導致的損失”就是“實際損失”，那麼，請問，這個“損失”是關於什麼的？必須是專利技術（產品或服務）導致的麼？（這個請參加最後第六問中部分內容）。
最後，在美國的專利語境之下，用的是lost profit，字面翻譯就是“丟失的利潤”，關於lost profit，在CPVA/CSN框架下，我們認為：如果舉證足夠（competent proof），lost profit可以是非常lucrative的，尤其是加上很多creative damages的情況下（舉個例子price erosion），但是，lost profit的舉證難度還是不小的，這個很考驗律師的功力。
其實，還有一些更細的地方可以扣（什麼？為什麼要扣？打官司不就是要扣細節麼？尤其是扣對方可能忽略的地方。會有律師說不是麼？）
小結：“因被侵權所受到的實際損失”具體指什麼？外延在哪裡？
專利侵權賠償額，順位第二依據：實際損失難以確定的[1]，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定
與前面第一問類似，侵權人因侵權所獲得的利益，好像也蠻清楚的，關鍵詞：侵權人、侵權獲利
仔細思考一下，會發現存在如下問題：
（一）侵權人：這個好像爭議不會太大，應該容易確定（順便說一下，選誰作為侵權人也是很有策略性、技巧性的）。
（二）侵權獲利：“因侵權所獲得的利益”的簡寫，作者認為這個也是很含糊的，為什麼？
首先，侵權獲利，必須是專利技術（產品或服務）的獲利麼？
其次，如果侵權人實施專利技術（產品或服務）沒有獲利甚至賠錢了呢？
最後，其實是一個“致命的”問題，專利侵權賠償，可以以“侵權獲利”作為賠償依據麼？（實際上涉及以侵權人獲利為依據的正當性在哪裡？這個問題可能需要結合第六問理解）。
小結：同樣的，“侵權人因侵權所獲得的利益”具體指什麼？外延在哪裡？
專利侵權賠償額，順位第三依據：權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定
三問：許可使用費的倍數
這個可能是關於專利侵權賠償裡最沒有爭議的規定了，關鍵詞：該專利、許可使用費、倍數
仔細想一下，同樣會發現存在不少問題：
（一）如果該專利沒有許可過呢？要知道，現實當中，大多數專利都是沒有被許可出去的。對於沒有許可歷史的涉案專利，該怎麼處理呢？
（二）即使是有過許可歷史的涉案專利，倍數如何確定？要知道，（幾乎）每一個專利交易場景[2]都是不一樣的。這個倍數的確定，挑戰不小。[3]
小結：如何構建參照基準？合理倍數如何確定？
四問：以上三種救濟必須互斥而只能擇一麼？
按照專利法第65條的規定，目前國內的實踐似乎是專利侵權賠償的主張依據，只能夠按照第65條的規定順位選擇，這同樣會導致問題。
（一）可能會鼓勵專利權人“怠於”舉證“因被侵權所受到的實際損失”，如此就會導致這種順位規定“形同虛設”。
（二）索賠主張為什麼只能夠擇一？如果相關利益方真的能夠舉證時間段X的“實際損失”、時間段Y的“侵權獲利”呢？或者相關利益方能夠比較權衡“實際損失”、“侵權獲利”以及“許可費合理倍數”之間的差異呢？
五問：成文法VS普通法
眾所周知，我國是成文法國家，簡單說就是法官判案要以法律條文為依據，與美國的判例法體系不同，法院或法官可以"造法"，上級法院的判例對於下級法院具有約束效力（Binding）。
但是，縱觀我國專利領域（或者更上位一些，知識產權領域）司法的現狀與發展，包括最高院知識產權法庭的設立、部分法院明確提出案例指導的做法等等，似乎無不指向“實質上的判例法”實踐。
其實，從某個角度看，案例指導或判例法[4]，似乎是更為合理的、更能確保公平正義。但是，這個問題又是極其嚴肅的，說的嚴重一點，涉及的是“意識形態”問題，與我們如何定義法律體系本質相關，換句話說，最根本的支撐在哪裡？[5]
六問：專利法究竟想要帶給社會的是什麼？
本文的最後一問，略有些唱高調的味道。我們或許真的要仔細想一想，提供專利法，究竟是要給社會帶來什麼？（國家意義、或者全球範圍內看）
因為這個問題，和前面的問題是有關聯性的。例如，專利法給與權利人的權利究竟是什麼？[6]。這個問題與專利侵權賠償的聯繫在哪裡？尤其是第一問、第二問的關聯。
如果關於專利法實際上要帶給社會、帶給利益相關方的“東西”（what）是明確的，那麼第一問、第二問可能就會有比較好的答案和依據了。例如，專利權人獲得專利權，是以貢獻相應的技術知識為前提，專利權人因此而換取到的利益，是否只要是“因為專利被侵權”所導致就應可以主張？
OK，暫時就這麼多吧，已經害怕信息冗餘了。
關於這六問，我們不是純粹的提問題，實際上有深入的思考，在CPVA/CSN有詳細而生動的實務案例討論（注：基於美國專利語境，但是，還是那句話，方法和技巧很多時候是相通的，師夷長技！）。
我們也相信，諸多專業律師也在他們的日常中積累了很多有益做法，只是因為那是“吃飯絕活”，大家不願意拿出來討論（和分享）罷了。
最後，歡迎討論互動，碰撞越多、收穫越多。
[1]“實際損失難以確定的”這個前提條件的存在，似乎就隱含意味著立法者已經意識到“實際損失”中的“實際”可能是有問題的。
[2]專利許可顯然也是一種專利交易場景。
[3] CPVA/CSN提供美國專利場景下的很多種確定方法。
[4]作者知道這兩者不能夠劃等號，由於本文非學術研究文章，不做精準區分，特此聲明。
[5]美國憲法第三章（ArticleIII）為“法院/法官‘造法’”提供了根本依據。
[6]也許會有人很快回答，是排他性權利。而且，很遺憾的，據作者所接觸和了解到的，極大比例的人認為，專利給與的權利是“自有實施專利技術的權利”，這與當今的“排他性”權利實際上背向而行的錯誤理解啊！！！
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