錯誤出生是指因為醫生檢查中的過失致使孕婦沒有選擇實施墮胎手術而生下缺陷嬰兒，“錯誤出生”並不像普通的醫療侵權案件那樣直接侵害孕婦或胎兒的生命健康權。那麼“錯誤出生”案件中的父母應如何獲得司法救濟？本期小編以
《最高人民法院醫療損害責任司法觀點精編》中“錯誤出生”的司法觀點和案例為你解答【法律、司法解釋理解與適用】
錯誤出生是指因為醫生檢查中的過失，致使孕婦沒有選擇實施墮胎手術而生下缺陷嬰兒。缺陷嬰兒的出生不僅增加了父母的撫養壓力和負擔以及內心的痛苦，而且隨著缺陷嬰兒的成長，他也會面臨各種壓力。在錯誤出生情形下，缺陷嬰兒、缺陷嬰兒的父母是否是醫生過失行為的被侵權人？
首先，可以肯定的是，雖然伴隨缺陷出生和長大，但該缺陷嬰兒並非被侵權人。因為，第一，從生命倫理的角度而言，生命縱有缺陷，也不能因此低估生命的價值，不能說錯誤的出生是一種損害；第二，沒有任何人包括未出生的孩子有權請求被他人殺死。因此，醫生並沒有違反對缺陷嬰兒的義務。（注：［德］U·馬格努斯主編：《侵權法的同一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第32頁。）
其次，缺陷嬰兒的父母就其對孩子撫養應支出的一般費用上，亦非被侵權人。這是因為，第一，就嬰兒的出生，不管是其是否有缺陷，或是否在計劃之內，對父母而言，都並非損害；第二，基於出生而產生的親屬法上特殊撫養照顧義務不能單獨抽取出來，而主張其對子女的付出是一種損害。但是，父母為缺陷兒童支出的醫療費、超出一般撫養費用的特殊的教育和照顧費用，大多數國家和地區都承認應當獲得賠償。因此，在這些費用方面，父母具有了被侵權人的地位。
（最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第30頁。）
【最高人民法院民一庭意見】
最高人民法院民一庭意見：醫療保健機構在進行產前醫學檢查過程中因未盡勤勉和忠誠義務導致檢查結論失實，使信賴該項檢查結果的合同相對人生育缺陷嬰兒，額外增加撫育、護理及治療費用，蒙受純粹財產上損失，構成加害給付，醫療保健機構應當根據合同法第一百零七條的規定承擔相應的違約損害賠償責任。當事人以侵權為由提起訴訟，因對純粹財產上損害現行法律尚無相應的請求權基礎規範，侵權訴訟不能成立。
人民法院應當就此向當事人釋明，告知其以正確的案由起訴。損害賠償的範圍包括當事人作為合同對價支出的各項費用以及額外增加的撫育、治療、護理費等純粹財產上損失，但對純粹財產上損失應根據其確定性、可預見性和合理性予以限制，並應當考慮損益同銷、過失相抵等因素。
（最高人民法院民事審判第一庭：《因產前檢查疏失導致缺陷兒出生相關醫療機構應否承擔侵權責任》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第3集（總第35集）第153頁。）
【參考案例 】
醫生未依據職責提供孕婦的產前診斷，應承擔相應的責任——杜某訴宜昌市第三人民醫院醫療服務合同案
案例要旨：為原告進行孕期保健的醫院未遵守衛生部規章《產前診斷技術管理辦法》，對已經超過35週歲的原告提供產前診斷的有關指導和建議，致使原告喪失了對其胎兒健康狀況的知情權及生產與終止妊娠的選擇權，產下了先天愚型兒，給原告帶來了精神上的痛苦，應當對原告承擔精神損害賠償責任。
案號：（2006）宜中民一終字第118號
審理法院：湖北省宜昌市中級人民法院
來源：《人民法院案例選》2008年第3輯（總第65輯）
【案情】
原告：杜某。
被告：宜昌市第三人民醫院（以下簡稱三醫院）。
2003年10月6日，原告到被告處進行孕期初診，被告為原告建立了《宜昌市孕產婦系統保健手冊》（以下簡稱《保健手冊》）。《保健手冊》記載：初診日期2003年10月6日，原告孕次5次，產次1次，孕周18周＋2，預產期2004年3月16日（＋），身高160cm，體重75kg；被告還對原告的血壓、骨盆等進行了檢查。對《保健手冊》上孕期檢查記錄的項目，被告基本作了檢查，但對尿蛋白未作檢查，亦未進行高危評分。《保健手冊》第13頁印製了孕期危險因素評分表。根據該表，原告年齡超過35歲應評15分，體重超過70公斤應評15分。《保健手冊》第26頁印製瞭如何及早知道寶寶是否患有先天愚型（即21三體綜合症）的內容，但未列明五種應做產前診斷的孕婦情形。2004年3月4日，原告在被告處住院並剖宮產下其子姚某。分娩記錄上記載手術指徵為羊水過少，生產時合併症為早破水。2005年7月7日，姚某經宜昌市婦幼保健院檢查，初步診斷為21三體綜合症。杜某遂於2005年7月訴至一審法院，請求判令被告賠償撫養費、教育費、醫療費等共計49.54萬元。
【審判】
宜昌市三峽壩區人民法院審理認為，原告在被告處進行孕產保健，被告為原告建立了《保健手冊》，原、被告即建立了以《保健手冊》上載明的醫療保健項目為主要內容的服務合同關係。被告未按《保健手冊》上規定的項目給原告做尿蛋白等檢查和高危評分雖然屬於未完全履行合同義務的違約行為，但該行為與篩查先天愚型胎兒沒有因果關係，且《保健手冊》記載原告未接觸過可能導致胎兒先天缺陷的物質。姚某出生後相當時間內，原、被告均未發現其有發育異常或可疑畸形，可見只有通過遺傳基因的檢查即產前診斷才能查明原告的胎兒是否患有先天愚型，而《保健手冊》上沒有進行產前診斷或是否建議產前診斷的醫療服務項目。
根據2001年6月20日國務院頒佈的《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》第二十五條第（五）項規定，初產婦女年齡超過35週歲的，醫師應當對其進行產前診斷。原告系經產婦，不在上述規定的應進行產前診斷的範圍內。因此，被告不存在必須建議原告進行產前診斷的責任。中華人民共和國衛生部令2003年5月1日發佈施行的《產前診斷技術管理辦法》第十七條規定，年齡超過35週歲的孕婦，經治醫師應當建議其進行產前診斷，但是，衛生部的部門規章規定擴大了國務院相關行政法規規定的範圍。同時，在宜昌市衛生局製作的《保健手冊》第26頁上，印有關於先天愚型篩查的普及宣傳資料。原告身為孕婦，未按要求仔細閱讀《保健手冊》上的內容，自身存在疏忽大意的過失。原告要求被告賠償其因撫養其子所需生活費、醫療費、教育費、護理費等計49.54萬元的訴訟請求沒有法律依據，不予支持，判決駁回原告杜某的訴訟請求。
杜某不服一審判決上訴稱：1.一審法院認定《保健手冊》上沒有進行產前診斷或是否建議產前診斷的醫療服務項目是事實不清。理由：（1）被上訴人在對上訴人進行產前檢查時未按《保健手冊》的要求進行化驗檢查及蛋白尿的檢查和進行高危評分；（2）《保健手冊》第14頁明確說明產前檢查的必要性的內容，表明羊水過多或過少是被上訴人應檢查的項目，但被上訴人未履行該義務。（3）《保健手冊》第26頁載明，21三體綜合症也是檢查的項目，但被上訴人沒有做，嚴重違約。2.一審法院認定衛生部的部門規章擴大了國務院相關行政法規定的範圍屬違法認定。
綜上，一審判決認定被上訴人不應對上訴人做產前診斷的事實不清；認定衛生部的規定擴大了國務院的法規違法，嚴重侵犯了上訴人杜某的合法權益，故請求撤銷原判，判令被上訴人支付經濟損失49.54萬元。
三醫院辯稱：（1）產前診斷不是被上訴人的法定義務，且不是每個醫院都能做產前診斷的，被上訴人不具備做產前診斷的資質。（2）上訴人不屬於《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》規定的必須進行產前診斷的對象。（3）上訴人產下21三體綜合症的嬰兒與被上訴人的醫療行為無關。（4）上訴人分娩時羊水過少，不能說明其以前已存在羊水過少。上訴人稱被上訴人未對其進行羊水檢查不屬實，羊水只能通過B超檢查，而被上訴人對上訴人進行了B超檢查，檢查結果在上訴人處。
宜昌市中級人民法院審理認為，雖然上訴人杜某提出三醫院在對其進行產前檢查時，存在違反《保健手冊》的約定屬實，但三醫院未按《保健手冊》中規定的項目對杜某進行全面檢查與其產下先天愚型的患兒沒有因果關係。但三醫院沒有書面對杜某進行產前診斷的有關指導和建議，對於杜某產下21三體綜合症的姚某存在一定的過錯，應承擔相應的責任。另一方面，杜某疏於閱讀、瞭解《保健手冊》中所附篩查先天愚型的宣傳資料和進行產前診斷諮詢，亦有責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條之規定，判決撤銷宜昌市三峽壩區人民法院（2005）三民初字第171號民事判決；宜昌市第三人民醫院補償杜某人民幣50000元。
本案一審法院以原告要求被告賠償其撫養子女所需的生活費等訴訟請求無法律依據為由，駁回原告的訴訟請求。二審法院判令被告補償原告50000元，但未闡明被告承擔責任的理由和補償的依據。我們認為，本案的焦點是醫療民事責任的認定和補償範圍問題。
【案例評析】
1.醫療民事責任的認定
我國現行法律、行政法規中，只有《醫療事故處理條例》直接規定了醫方因醫療事故向患者承擔損害賠償責任。在司法實踐中，審理的醫療糾紛也絕大多數是醫療事故糾紛案件。然而，由於《醫療事故處理條例》第四十九條第二款明確規定：“不屬醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”，那麼這是否意味著法律對醫方承擔民事責任的一種豁免呢？一審法院駁回訴訟請求的主要理由就是原告訴情無法律依據。
我們認為，醫療關係是一種平等有償的民事醫療服務關係，當然應受民事權利義務及民事責任法律關係的調整。如果說醫方只對醫療事故向患者承擔民事責任的話，按照民事權利義務唯有與民事責任相結合民事權利才能受法律保護的原理，就使得患者在醫療過程中許多民事權利得不到法律的保護，這將剝奪患者本應享有的民事權利，患者將處於不公正的地位。
本案醫方的醫療行為給患者合法權益帶來的損害既不屬於醫療事故，也不屬於醫療意外，而是一種醫療違約損害。
當醫患雙方經過掛號這一締約程序後，醫患關係就是一種平等有償的醫療合同關係。這一關係中，患者授權醫方以自己的身體為對象來醫治自己的疾病或檢查診斷身體健康狀況，因而醫方應該根據誠信原則盡到一個善良管理人應盡的注意義務，並且還要為了患者的利益，依據對患者病情的判斷，以最佳醫療方式對患者盡心醫療。凡是醫方違反其注意義務，就可認定其違約，而追究其違約責任。本案被告醫方遵守衛生部規章（《產前診斷技術管理辦法》第十七條規定，年齡超過35週歲的孕婦，經治醫生應當建議其進行產前診斷）的規定，建議原告進行產前診斷，並明確有效地告知原告，是被告“注意義務”的具體內容。宜昌市三峽壩區人民法院認為衛生部的部門規章擴大了國務院相關行政法規規定的範圍，《保健手冊》上的宣傳材料有產前診斷的內容即為告知，屬對法律理解、事實認定不當。行政法規沒有規定，部門規章規定的診療護理規範、常規，醫方應當遵守；《保健手冊》上的宣傳材料是針對不特定受眾的，不能證明醫方已有效告知原告進行產前診斷。
2.歸責原則和賠償範圍
本案當事人雙方是醫療合同關係，理應受《合同法》的調整，《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補償措施或者賠償損失等違約責任”，這是法律直接規定的嚴格責任原則，當事人違約後只要沒有法定免責事由即要負損害賠償責任，主觀上無過錯不能成為其抗辯事由。如此，原告要求被告醫方賠償撫養費、醫療費等訴請是否就應得到支持？這裡問題的癥結在於新生兒先天愚型是否違約所致，顯而易見，並非醫方的醫療檢查行為致新生兒先天愚型，因而撫養費、醫療費等並非違約造成的損失。那麼作為合同當事人一方的原告因另一方（醫方）違約而造成的損失究竟是什麼呢？這種損失就是知情權和選擇權的損失，即如果醫方依《產前診斷技術管理辦法》的規定建議原告進行產前診斷，原告可以選擇診斷或不診斷、可以選擇生產或終止妊娠，若診斷，則可知其胎兒健康狀況。
難點在於知情權、選擇權的損失如何確定賠償範圍，我們認為，可以適用精神損害賠償。因醫方違約使原告喪失了對其胎兒健康狀況的知情權和生產與終止妊娠的選擇權，帶來的是精神的痛苦。
雖然目前我國關於違約精神損害賠償的主流學術觀點是無權要求賠償精神損失，但司法實踐已突破這一觀點，有些法院在沒有明確法律依據的情況下，針對某些特殊合同糾紛，行使自由裁量權判決支持精神損害賠償。如北京朝陽區法院審理的旅遊糾紛案等都判決支持了精神損失。
《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約造成的損失，包括合同履行後可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見的因違反合同可能造成的損失”，該條並未將違反合同所應賠償的損失限定為物質損失。第一百一十二條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者採取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”該條並沒有排除違約精神損害賠償。因此，可以以第一百一十二條來解決違約損害賠償的法律適用問題。
綜上，本案二審法院判決補償的結果是正確的。其法理邏輯和法律依據是：被告違約，損害了原告的知情權、選擇權，從而造成原告精神上的痛苦，依據《合同法》第一百一十二條的規定，同時法院行使自由裁量權，判決被告補償原告50000元。
（案例來源：《人民法院案例選》2008年第3輯（總第65輯））
【法信·裁判規則】
1.婦幼保健機構進行超聲檢查未履行說明義務致孕婦精神受損應擔責——張女士訴某醫院、某婦幼保健院醫療糾紛案
案例要旨：婦幼保健機構對於胎兒查畸所不能覆蓋的範圍具有說明義務，未履行說明義務致孕婦生下畸形兒併發生精神損害的，應承擔精神損害賠償責任。
審理法院：上海市嘉定區人民法院
2.醫療機構因沒有向患者就孕前檢查的結果履行充分的告知義務導致患者孩子的不利出生，因侵犯孩子父母的自決權應當承擔相應責任——鄭某、朱某、鄭小某訴某保健院“錯誤出生”糾紛案
案例要旨：醫療機構因沒有向患者就孕前檢查的結果履行充分的告知義務導致患者孩子的不利出生，因侵犯孩子父母的自決權應當承擔相應的損害賠償責任。但如果所生孩子的殘疾並非醫療機構的過錯行為所致，即醫療機構的過錯行為與孩子的殘疾之間不存在因果關係，孩子無權以自己的名義要求醫療機構院就其違反告知義務承擔侵權責任。
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