03.07 女神節禮包|獻給職場女神的38個法律錦囊(2018)

女神節禮包|獻給職場女神的38個法律錦囊(2018)

1、三八婦女節公司未放假而是安排了工作,可以要求公司支付加班費嗎?

實務中對這個問題存在一定爭議,一種觀點認為,婦女節也是法定節假日,理應支付加班費。另外一種觀點認為無需支付,實務中這種觀點佔主流,依據是《勞動和社會保障部辦公廳關於部分公民放假有關工資問題的函》(勞社廳函[2000]18號)中的答覆,關於部分公民放假的節日期間,用人單位安排職工工作,如何計發職工工資報酬問題。按照國務院《全國年節及紀念日放假辦法》(國務院令第270號)中關於婦女節、青年節等部分公民放假的規定,在部分公民放假的節日期間,對參加社會或單位組織慶祝活動和照常工作的職工,單位應支付工資報酬,但不支付加班工資。如果該節日恰逢星期六、星期日,單位安排職工加班工作,則應當依法支付休息日的加班工資。

當然,如果你主張加班費,用人單位願意給,自然沒有問題,呵呵。

女神節禮包|獻給職場女神的38個法律錦囊(2018)

2、關於保胎問題,法律上有什麼規定嗎?

關於保胎問題,法律中並無規定。可參考原勞動部一個早期(八十年代)的覆函。《國家勞動總局保險福利司關於女職工保胎休息和病假超過六個月後生育時的待遇問題給上海市勞動局的覆函》中規定:女職工按計劃生育懷孕,經過醫師開據證明,需要保胎休息的,其保胎休息的時間,按照本單位實行的疾病待遇的規定辦理。

有些地方法規對此亦有規定,比如《廣東省實施辦法》中規定,女職工經醫療機構診斷確需保胎休息的,保胎休息的時間按照病假處理。

也就是說,所謂的“保胎假”,實務中一般按病假對待,既然按病假對待,就得遵守醫療期相關規定了,你懂的:)

3、如果請假去整容,整容期間可以享受病假醫療期嗎?

能否享受醫療期,不能一概而論。根據醫療期規定,企業職工因患病或非因工負傷,需要停止工作醫療時,根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫療期。如果是因患病或非因工負傷,導致容貌缺損,做修復性整容,應可享受病假醫療期。如果純粹是因愛美之心,對與生俱來的容貌進行整容,因為不是因病或非因工負傷導致,不應享受病假醫療期。

4、我計劃要小孩了,產假能休多少天?

根據《女職工勞動保護特別規定》第七條規定,女職工生育享受98天產假,其中產前可以休假15天;難產的,增加產假15天;生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產假15天。另外,根據新修改的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二十五條規定,符合法律、法規規定生育子女的夫妻,可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇。延長的天數,可參見當地地方性規定。閱讀:2018產假攻略(附全國各地天數)

目前各省的獎勵產假天數基本上都在30天以上,各地不同。比如廣東省獎勵天數就達到80天。

5、如果流產,可以享受產假嗎?

可以。依據《女職工勞動保護特別規定》規定,女職工懷孕未滿4個月流產的,享受15天產假;懷孕滿4個月流產的,享受42天產假。廣東還分得更細,規定女職工懷孕未滿4個月終止妊娠的,根據醫療機構的意見,享受15天至30天產假;懷孕4個月以上7個月以下終止妊娠的,享受42天產假;懷孕滿7個月終止妊娠的,享受75天產假。

6、產假期間工資怎麼發呢?

如果參加了生育保險,可享受生育津貼。關於女職工產假期間的生育津貼,依據《女職工勞動保護特別規定》相關規定,對已經參加生育保險的,按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付,對未參加生育保險的,按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。

7、我的實際工資比生育津貼標準高,領生育津貼明顯吃虧了,這怎麼辦?

各地做法存在差異,但補差應屬主流做法。比如,廣東省規定,職工已享受生育津貼的,視同用人單位已經支付相應數額的工資。生育津貼高於職工原工資標準的,用人單位應當將生育津貼餘額支付給職工;生育津貼低於職工原工資標準的,差額部分由用人單位補足。

職工原工資標準,是指職工依法享受產假或者計劃生育手術休假前12個月的月平均工資。職工依法享受假期前參加工作未滿12個月的,按其實際參加工作的月份數計算。

8、生產或流產的醫療費用誰支付?

關於女職工生育或者流產的醫療費用,按照生育保險規定的項目和標準,對已經參加生育保險的由生育保險基金支付,對未參加生育保險的由用人單位支付。

9、如果未婚先孕流產,可以享受產假嗎?

實務中可能各地會有不同的做法。比如深圳司法實踐中認為,女員工未婚先孕流產的,不享受流產假期。女員工提供醫療證明(或醫囑),證明其需停工休息的,可按照病假待遇處理。

10、沒有結婚的情況下生育是否享受勞保待遇?

勞動部工資局復女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題[(65)中勞薪便字381號]中答覆:女職工非婚生育時,不能按照勞動保險條例的規定享受生育待遇。其需要休養的時間不應發給工資。

該答覆雖已年代久遠,但實踐中多數地區仍在參照該精神,因為向社保部門報銷生育待遇時需提供符合計劃生育政策的相關文件。

11、生育津貼和生育醫療費是否繳納個人所得稅?

根據《財政部國家稅務總局關於生育津貼和生育醫療費有關個人所得稅政策的通知》(財稅[2008]8號)文規定,生育婦女按照縣級以上人民政府根據國家有關規定製定的生育保險辦法,取得的生育津貼、生育醫療費或其他屬於生育保險性質的津貼、補貼,免徵個人所得稅。

12、產假可以提前或推後嗎?遇法定節假日需順延嗎?

國家規定的法定產假98天(有童鞋會說法定產假有變化了,沒變化,還是98天!超過98天的是獎勵產假,根據各地政策另計),是為了能保證產婦恢復身體健康。因此,休產假不能提前或推後。產假是保證產婦恢復身體健康的一段固定期間,一般從預產期前15日開始休假,到第98天即截止(難產、多胞胎以及地方政策規定的獎勵天數另計),按自然天數計算,故休息日和法定節假日均包含在內。

13、休了產假後,還可以享受當年度的年休假嗎?

能。產假和年休假不衝突,只要符合年休假的享受資格即可。根據年休假條例實施辦法,職工連續工作滿12個月以上的,享受帶薪年休假。職工依法享受的探親假、婚喪假、產假等國家規定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期。

14、我看到一些招聘啟事寫“男性優先”“不招女性”是否合法?

這涉嫌對女性的歧視。《中華人民共和國婦女權益保障法》第23條第一款規定,各單位在錄用職工時,除不適合婦女的工種或者崗位外,不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

《就業促進法》第27條規定,國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人單位招用人員,除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外,不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。第62條規定,違反本法規定,實施就業歧視的,勞動者可以向人民法院提起訴訟。目前實務中已經有多個案例判決公司對女性應聘者支付精神撫慰金,精神撫慰金一般在幾千元左右。

15、用人單位在勞動合同中規定“三年之內不得結婚、不得生子”合法嗎?

違法!《中華人民共和國婦女權益保障法》第23條第二款規定,各單位在錄用女職工時,應當依法與其簽訂勞動(聘用)合同或者服務協議,勞動(聘用)合同或者服務協議中不得規定限制女職工結婚、生育的內容。《就業促進法》第27條第三款規定,用人單位錄用女職工,不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容。即使勞動合同中有類似約定,亦屬無效,女職工結婚生子不違反勞動合同約定。

建議:為了順利就業,如果用人單位非得寫上此類條款,大可不必針鋒相對堅決不從,何不順水推舟,簽了也無效,並不會影響自己的合法權益。

16、入職時未告知公司懷孕事實,入職後公司以隱瞞事實存在欺詐行為解僱合法嗎?

司法實踐中一般認定解僱不合法。用人單位的行為實際上限制了懷孕婦女獲得平等就業的權利,這既違背社會公序良俗,也是對懷孕婦女的歧視。多數案例顯示用人單位基本上會敗訴。比如(2014)海中法民一終字第382號判決認為,婚姻狀況屬於個人信息,在不影響王某之履職行為的情況下,未如實披露婚姻狀況並不構成對金手指公司的欺詐。

17、關於婚假問題,法律到底是怎麼規定的?

國家規定的婚假不超過3日。國家勞動總局、財政部《關於國營企業職工請婚喪假和路程假問題的通知》([80]勞總薪字29號)規定職工本人結婚可以根據具體情況,由本單位行政領導批准,酌情給予一至三天的婚假。還可以根據路程遠近,另給予路程假。婚假和路程假期間,職工的工資照發。途中的車船費等,全部由職工自理。因此,法定婚假在實務中幾乎都是按照3日計算。點此閱讀:婚假攻略(附31省市最新規定)

18、現在晚婚的還有晚婚假嗎?

2015年12月27日,全國人大常委會審議通過了新修訂的《人口與計劃生育法》,於2016年1月1 日起實施。新修正的法律已經刪除了原第25條內容:公民晚婚晚育,可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇。也就是說,根據新法規定,晚婚假已成為歷史。不過,有些地區在刪除晚婚假的情形下,又在地方法規中適當增加了婚假天數,也算是彌補了這個“損失”了。

19、晚育假是不是也不能享受了?

是的,隨著《人口與計劃生育法》的修訂,各地計劃生育條例也紛紛進行修改,原晚育假也不會再保留,但是各地會針對符合政策的生育適當增加產假,具體增加天數參見當地的計劃生育條例。

20、離婚後再婚還可以享受婚假嗎?

當然可以享受!勞社廳函[2000]84號文規定,再婚者與初婚者的法律地位相同,用人單位對再婚職工應當參照國家有關規定,給予同初婚職工一樣的婚假待遇。

21、“三期”內公司可降我的工資嗎?

不能!1988年實施的《女職工勞動保護規定》規定不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資,或者解除勞動合同。由於規定的是不能降低“基本工資”,實踐中很多用人單位將“基本工資”外的其它工資降低,損害員工的合法權益。新的《女職工勞動保護特別規定》規定對此進行了明確,規定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。明確了不得降低工資,不再是“基本工資”了。

22、公司能否對孕期女職工進行調崗?

《女職工勞動保護特別規定》第六條對此進行了明確,女職工在孕期不能適應原勞動的,用人單位應當根據醫療機構的證明,予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。另外,依據《勞動合同法》第40條的規定,孕期女職工如果不能勝任工作的,用人單位也是可以調整工作崗位的。

《女職工勞動保護特別規定》中的的“不能適應”工作和勞動合同法中的“不能勝任”工作是有區別的。“不能適應”應理解為因懷孕引起的對原勞動的短期不適應,主要是生理原因導致,當孕期過後,可以恢復適應。而“不能勝任”更多的是指勞動者工作能力達不到崗位的要求。

注意:女職工在孕期不能適應原勞動的,這裡的調崗一般需調整到工作強度更低、更輕鬆一些的工作崗位。

23、在孕期內公司能安排加班嗎?

《女職工勞動保護特別規定》中對此有明確規定,對懷孕7個月以上的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動,並應當在勞動時間內安排一定的休息時間。懷孕七個月內的,可以安排,但建議用人單位儘量不要安排。夜班勞動一般指在當日22點至次日6點時間從事勞動或工作。

24、對哺乳期女員工,法律上有何特別照顧措施?

依據法律規定,對哺乳未滿1週歲嬰兒的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間;女職工生育多胞胎的,每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。

25、公司未安排哺乳時間,是否需要支付加班工資?

司法實踐中傾向意見認為,法律並未規定女職工未享受1小時哺乳時間的視作加班,女職工未享受1小時哺乳時間的不屬於加班,公司無需支付加班工資。

26、產假期內又患病,產假與醫療期是否都分別享受?

法律對此無相關規定,可參考《重慶高院、一五中院民事審判長勞動爭議專題例會會議綜述(2014年9月19日)》意見:產假期與疾病醫療期重合的部分僅能計算一次假期。女職工在生育之前生病持續到生育的,病假終止,產假開始計算;女職工生育之後生病持續到產假期滿仍未康復的,從產假期滿之日起計算病假。理由在於:產假期間和病假期間均是基於勞動者的生理狀態而產生,生育津貼及病假工資的兩種待遇均是基於健康權而產生的請求權,應當構成權利競合。人的生理機能決定了針對身體而產生的健康恢復是同步進行的。病情的恢復不可能待產假期滿後才啟動。病休之日,不能機械的認定為請病假之日,應認定為停止工作治療疾病之日。

27、女職工違反計劃生育政策用人單位可以解僱嗎?

此問題在司法實踐中有爭議,支持解僱的案例不少,不支持解僱的案例也有。嚴格來說違反計劃生育政策與履行勞動合同並無直接聯繫,直接以此為由解除勞動合同缺乏法律上的依據。勞動合同法中法定解僱條款亦不包括違反計劃生育政策情形,但從司法實踐看,如果用人單位與勞動者訂立的勞動合同或規章制度中對此有相應的規定,支持用人單位解僱的判決較多。

《廣東省高級人民法院關於審理勞動爭議案件疑難問題的解答》(2017)對此的意見是:用人單位以勞動者違反計劃生育規定為由解除與勞動者勞動合同的,勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金,予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規章制度另有約定的除外。

28、違反計劃生育政策可以享受產假及相關待遇嗎?

婦女生育產假是法定的,不管其生育是否符合計劃生育政策,女職工提出要求休產假企業都應當無條件的批准。國家現規定法定產假98天,目的是為了能夠保障產婦恢復身體健康,享受產假不以是否符合計劃生育政策為前提條件,只要有生產的事實,就應當享受98天的產假。

但是,鑑於違反計劃生育政策的事實,實踐中一般認為產假期間不能和符合計劃生育政策的員工一樣享受產假期間的相關待遇,包括檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費,產假期間的生育津貼(產假工資)。例如,上海一中院(2014)滬一中民三(民)終字第1488號判決認為,違反計劃生育相關規定而生育子女的女職工,除徵收社會撫養費外,不享受生育保險待遇和產假期間的工資待遇。故徐某應當向華某盛公司返還其已領取的產假期間相關待遇。

29、在“三期”內如果勞動合同到期怎麼辦?

依據勞動合同法的規定,“三期”內勞動合同到期,如果女職工不同意終止勞動合同的,勞動合同應當順延至哺乳期滿。

如果用人單位強行終止勞動合同,則屬違法終止行為,女職工可要求繼續履行勞動合同或要求用人單位支付賠償金。

30、在三期內勞動合同期滿續延合同,但公司未與女職工續訂勞動合同,是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工資?

勞動合同期滿,有《勞動合同法》第四十二條規定的情形的,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止,也就是說,這種續延屬法律強制性規定,無需另行訂立書面合同,故無需支付二倍工資。

31、在辭職或與用人單位協商解除勞動合同後發現自己已懷孕,能否反悔?

女職工在辭職或與用人單位協商解除勞動合同,又以發現自己已懷孕為由主張撤銷辭職申請或解除協議、恢復原勞動合同繼續履行的,實務中的主流觀點是不支持。不支持的理由涉及到形成權、法律行為的無效、顯失公平或重大誤解的理解,這裡不贅述。有些地區對此還做了指導意見,比如:

北京高院在《關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》(京高法發[2014]220號)中規定,女職工與用人單位協商解除勞動合同後,發現自己懷孕後又要求撤銷協議或者要求繼續履行原合同的,一般不予支持。

32、“三期”內不能勝任工作,公司可以解除勞動合同嗎?

不能!勞動合同法明確規定女職工在孕期、產期、哺乳期的,用人單位不能以其不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作而解除勞動合同。依據如下:

《勞動合同法》第四十二條規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

33、現在經濟不景氣,我們公司想裁員,我剛懷孕不久,怎麼辦?

公司不能裁你!勞動合同法規定女職工在孕期、產期、哺乳期的,用人單位不得依照勞動合同法第四十一條的規定解除勞動合同,即不能對三期女職工實施經濟性裁員。依據同上面第33。

34、是不是用人單位絕對不能解僱三期女職工?

不是!《中華人民共和國婦女權益保障法》第26條規定,任何單位不得以結婚、懷孕、產假、哺乳等為由,辭退女職工或者單方解除勞動合同。《女職工勞動保護特別規定》亦規定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。勞動部《關於〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第29條規定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依據本法第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同:……(三)女工在孕期、產期、哺乳期內的。”《勞動合同法》第42條規定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:……(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的。”

對上述規定應當從以下三方面進行理解:

(1)用人單位不得以女職工懷孕、產假、哺乳等為由解除勞動合同,即解除勞動合同理由是“懷孕、產假、哺乳”;

(2)用人單位不得在女職工孕期、產期、哺乳期內以女職工醫療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發生重大變化或經濟性裁員等為由而解除勞動合同;

(3)如果女職工有下列情形之一,雖在孕期、產期、哺乳期內,用人單位也可依法解除勞動合同:①在試用期間被證明不符合錄用條件的;②嚴重違反用人單位的規章制度的;③嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;⑤有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的;⑥被依法追究刑事責任的。

職場女性需注意:孕期、產期、哺乳期並不是女職工的護身符,國家法律雖對女職工進行特別保護,但保護亦有邊界,女職工仍負有遵紀守法的義務,在符合法定情形下,用人單位仍可解除勞動合同。

35、“三期”內被公司違法解除勞動合同如何維權?

實踐中因“三期”內被違法解除勞動合同發生糾紛,一般按照以下思路:

1、如果被解僱女職工不同意用人單位解除勞動合同,可主張要求繼續履行合同,並可主張用人單位賠償勞動合同解除日至勞動關係恢復之日期間的工資損失。

2、如果被解僱女職工不要求繼續履行合同而只是要求支付賠償金,則用人單位應當按照經濟補償的兩倍向女職工支付賠償金。

3、訴訟策略的選擇:如果工作年限不長,選擇離職主張賠償金顯然不划算,可選擇要求繼續履行合同,並同時主張用人單位賠償勞動合同解除日至勞動關係恢復之日期間的工資損失。

36、勞務派遣用工中,用工單位能否退回三期女工?

依據《勞務派遣暫行規定》的規定,被派遣勞動者處於三期內的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得因經濟性裁員、客觀情況發生重大變化將三期女員工退回勞務派遣單位;派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。再結合勞動合同法的相關規定,被派遣的三期女工在符合勞動合同法39條、第40條第(一)項、第(二)項情形的,用工單位可以退回。

37、女職工在“三期”期間被用工單位退回勞務派遣單位,或被退回後處於“三期”的,期間的工資支付標準如何確定?

因為法律明確規定“三期”內不得降低工資待遇,故“三期”女職工被退回勞務派遣單位後,勞務派遣單位應當按照不低於原約定的工資標準向女職工支付工資。如果退回後再出現“三期”情形的,因《勞動合同法》第五十八條已明確規定“被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬”,可按最低工資標準支付。

38、女職工退休年齡有什麼規定?

《關於工人、職員退休處理的暫行規定》區分了女職工的退休年齡:女幹部55歲、女工人50歲。國務院《關於安置老弱病殘幹部的暫行辦法》和《關於工人退休、退職的暫行辦法》(國發[1978]104號)規定:女幹部退休年齡和企業在聘期間的女性管理人員為55週歲,未被企業聘用的原女性管理人員以及女性工人法定退休年齡為50週歲。勞動部關於制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知規定:國家法定的企業職工退休年齡是:男年滿60週歲,女工人年滿50週歲,女幹部年滿55週歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作(以下稱特殊工種)的,退休年齡為男年滿55週歲、女年滿45週歲;因病或非因工緻殘,由醫院證明並經勞動鑑定委員會確認完全喪失勞動能力的,退休年齡為男年滿50週歲、女年滿45週歲。

關於女工人和女幹部身份如何界定,各地政策存在差異。比如廣東對女職工現崗位的認定,以用人單位與勞動者簽訂的勞動合同為依據,即不論原身份是工人還是幹部,其現崗位應以勞動合同中確定的崗位為準,凡在現崗位工作一年以上,均應以現崗位認定其身份。其退休年齡,在工人崗位上工作的按50週歲,在管理崗位工作的按55週歲。


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