十豆三48

「法不溯既往」是一個法學術語，怎麼理解呢？

我說一個我曾經在報紙上看到的一個案例舉例說明：

中國是在1994年才接入的國際互聯網，1997年以前的中國《刑法》中沒有任何與計算機犯罪有關的罪名，比如：非法侵入計算機信息系統罪，是97年的新刑法中才有的罪名。

1996年，有一個非常喜歡計算機技術的大學生，他懂點駭客技術，非法侵入證券公司的計算機系統，想竊取信息用於炒股謀取暴利，被抓了。同時，他刪除證券公司主機信息數據，可能給證券公司造成了一定的損失。

當時，這種案件十分罕見。按照79年頒佈老《刑法》，檢察官找不到合適的罪名起訴這個大學生，就一直關壓到1997年新的《刑法》頒佈。當時的，檢察官就用新《刑法》的第285條的「非法侵入計算機信息系統罪」提起公訴的。

但是，這個大學生的律師為他做「無罪辯護」，引用兩條最基本的《刑法》原則：

• 第一，罪刑法定原則——法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。

這個大學生入侵證券公司計算機行為是在1996年，按照96年的刑法，根本就不是犯罪。

如果不遵循「罪刑法定原則」，是不是就成了「欲加之罪，何患無辭」了？

比如：老《刑法》中有一個「流氓罪」，還有一個「反革命罪」，幾乎是無所不包的「大口袋」罪名。甚至跳舞、穿暴漏一點衣服，都是流氓罪。

這些「大口袋罪名」在司法實踐中造成很多冤案，所以，新《刑法》將其廢除。

• 第二，法不溯既往原則。雖然按照新《刑法》這個大學生有罪，但97年頒佈的新《刑法》，不能追究97年以前不認為是犯罪的行為。
  

那麼，按照這兩條原則推理，這個孩子是無罪的，法理邏輯是非常清晰的，我不記得這個案子法官是怎麼判的。

所以，這個大學生入侵計算機系統案例，從法理上的總結就是：

如果某種行為，舊法認為無罪，新法認為有罪，但依據新法不能追溯既往的原則，適用舊法，大學生無罪。

「法不溯及既往」也可以說就是「從舊原則」。

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那麼，還有一種情況恰恰相反：

如果某種行為舊法認為有罪或處罰較重，但新法頒佈以後，新法認為這種行為是無罪或者處罰比較輕，那該適用舊法律還是新法呢？

還是說個案例：

記得幾年前，國家準備全面放開二胎生育，我有個遠房表哥問我：他老婆已經剛懷了第二個孩子，懷上孩子的時間大約是2015年11月左右，但是開放二胎的新《人口與計劃生育法》要到2016年1月1日才實施。

也就是說他的孩子是在2015年懷上，孩子生出來是在未來的2016年。如果按照2016年以前的計劃生育政策，是要處以高額的罰款的。如果按照新的法律，就完全合法，一分錢的罰款都不用交。

對不懂法律的人，對這些事情是很困惑的，到底適用哪一個法律呢？

我告訴他叫他放心大膽的生，那種法律對公民有利，那一種處罰輕，就適用那一種法律，這就是「從輕原則」。新的《計劃生育法》對你有利，這個時候就要適用新法。

一句話管總：在廢舊法，行新法的過程中，對公民來說：新法處罰較輕，從新法，舊法處罰較輕，從舊法。

所以，「法不溯及既往」說簡單一點就是「從舊兼從輕原則」。

那為什麼將「法不溯及既往」視為是法律原則呢？

因為「法不溯及既往」就是基於法治的【信賴保護原則（Legitimate expectation）】，

第一：法治社會下，國家和公民之間應該存在信賴關係，公民信賴公權力，尊重法律權威，以此安排自己的生活。

也就是說法律法規要讓公民有一個合理的預期判斷：那些是違法犯罪，我不能幹，哪些是不是犯罪，我可以幹。讓我們可以依據法律條文可以提前預判、約束自己的行為。

第二：用「事後法」懲罰當時的合法行為，是不公正的，不正義的，是侵犯人權的。相當於政府出爾反爾。

第三，公民相對國家機器是非常弱勢的，有必要公權進行限制，防止公權濫用，保障人權。

試想一下：

• 如果法律可以追溯既往，是不是會讓公民面對新、舊法律的規定無所適從？法律威嚴何在？如果民眾喪失了對公權的信任，社會秩序穩定性就會被破壞。

  
  

• 如果法律可以追溯既往，公權力不受約束，是可以隨心所欲的適用法律定你的罪。新的不行，就用舊的。這樣是不利於保護公民合法人身權利的。
  

綜上所述：【法不溯及既往原則】與【從舊從輕原則】，二者在法理邏輯是自洽的。目的就是維護公權信用、法律尊嚴和社會穩定，同時限制公權，保障人權。

我國《刑法·第十二條》，就是體現【法不溯及既往原則】與【從舊從輕原則】：

• 中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；
  

• 如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。
  

• 本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。
  

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我不是法學專業，可能說得不嚴謹、有「槽點」，我個人覺得大致意思還是靠譜的。如果專業人士閱讀，不周之處，還請留言多多指教。

小漢字見大歷史

“法不溯及既往”是至高無上的法律原則，在這裡我著重為大家介紹一下刑法領域“法不溯及既往”的具體含義。

顧名思義，“法不溯及既往”的意思即是新生效的法律法規，對其生效以前的行為是不適用的。道理很簡單，如果允許新生效的法律規定對其生效以前的行為發生效力，那法律的確定性也就喪失殆盡，我們也無法準確預知行為的法律後果，公民自由也就蕩然無存，因為我們不知道現在合法的行為在將來是否為非法。

具體在刑法領域，“法不溯及既往”原則有一個例外，即新頒佈的法律如果對行為人有利，那麼該法律就具有溯及力，可以對其生效以前的行為發生效力，我們稱之為“從舊兼從輕”原則。

我們以2017年11月4日通過的《刑法修正案十》為例來解釋這個原則。《刑法修正案十》對“侮辱國旗、國徽罪”做出修改，具體來說一共有兩處修改，第一處修改是將“公眾場合”修改為“公共場合”，第二處修改是增加了“侮辱國歌罪”。

首先我們來看第一處修改，將“公眾場合”修改為“公共場合”，顯然是縮小了入罪範圍，因為公共場合指社會公眾都能進入的場合，而公眾場合不光包括公共場合，還包括人數眾多的私人場合，比如需要邀請函才能參加的生日聚會。因此，這處修改顯然是對行為人有利的修改，那麼就對生效以前的行為具有溯及力。比如，行為人2017年6月在私人宴會焚燒國旗，如果在2017年12月才案發，此時《刑法修正案十》已經生效，根據新的法律規定他並不構成犯罪。

我們再來看第二處修改，增加了“侮辱國歌罪”後，此前篡改國歌的行為不是犯罪，而之後就構成犯罪了，顯然是對行為人不利的，因此這個新增法條不具有溯及力。也就是說，行為人在2017年6月公然歌唱經過篡改的國歌是不能認定為構成犯罪的，即使2017年11月4日新法規定這種行為構成犯罪，也不能適用於該行為人。

這就是刑法領域的“從舊兼從輕”原則。

關鍵字: 既往 法不溯 科學