【要 點】
訂立、變更勞動合同應當採用書面形式。未採用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更後的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗的，變更後的勞動合同有效。
【案 例】
案件來源
南京市中級人民法院（2017）蘇01民終817號民事判決書。
案情簡介
勞動者稱：自2014年3月至某物業公司從事消防監控工作，2016年之前工作時間為工作一天休息兩天，2016年1月、2月為工作一天休息三天，2月26日跟公司協商讓許某改成原來的上一天休兩天，並要求從3月1日開始，許某不同意。遂解除勞動合同，要求支付經濟補償。
公司辯稱：公司原來執行的就是上一天休兩天的工作時間，要求改回原來的工作時間，合法合理。如雙方協商不成，公司仍將會按照原工作時間模式執行。許某擅自離職，連續曠工，過錯在許某，無權獲得經濟補償。
法院查明：許某於2014年3月到某物業公司工作，工作崗位為消防監控。2015年，許某均是上一天24小時班，休息2天。2016年1月、2月，許某上一天24小時班，休息3天。公司部門主管陸某2016年2月26日告知許某3月開始上班時間改為上一休一，後陸某又通知許某上班時間改成上一休二。雙方未能就上班時間達到一致，雙方一致確認合同於2016年2月29日解除。
法院判決
公司支付許某經濟補償。
【訟 贏 分 析】
一、公司敗訴的原因
在本案中，用人單位調整勞動者的工作時間太過於隨意。工作時間屬於勞動合同的必備條款，工作時間的變化，對於勞動者和用人單位都會產生重大影響，是勞動合同的主要內容，工作時間的變更需要勞動者與用人單位協商一致。
該案中，用人單位有兩次修改工作時間的行為。第一次修改工作時間，雖然也未經協商，但已經執行近兩個月，可以視為雙方對於工作時間的修改以實際行動達成了一致。第二次修改工作時間，勞動者立即提出了反對，在雙方未能協商一致的情形下，強行實施，這時勞動者可以認為是用人單位不提供勞動條件，逼迫其辭職，在此情形下可以主張經濟補償。
二、訂立、變更勞動合同的法定形式
1、訂立勞動合同要採用書面形式
勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關係，明確雙方權利和義務的協議。對於勞動者而言，勞動合同是證明存在勞動關係最有力的證據，也是對用人單位和勞動者之間權利義務的最好規範。所以，簽訂勞動合同對於維護勞動者的合法權益起到很大的作用。
《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。”《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。”
法律規定訂立勞動合同應當採取書面形式。這是法律的強制性規定，如果不訂立書面勞動合同，自實際用工後一個月開始用人單位要向勞動者支付二倍工資。
2、變更勞動合同也應當採用書面形式
勞動者與用人單位建立勞動關係，並訂立勞動合同後，雙方即進入到勞動合同的履行階段。在這個階段經常因為各種原因，勞動合同的內容會發生變化。如果沒有采用書面形式將勞動合同變更的內容確定下來，會使雙方的權利義務處於一種不穩定的狀態，處理不好，極易導致勞動爭議的發生。發生勞動爭議後，處理起來也極為複雜。
所以，勞動合同內容發生變化的，要儘快將變更後的內容用書面形式確定下來。
基於此，《勞動合同法》第三十五條第一款對此作出了明確規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。”
三、變更勞動合同未採用書面形式是否有效
按照以上的規定，勞動合同的訂立及涉及到勞動合同主要內容的條款的變更應當採用書面形式。如果勞動合同的變更未採用書面形式，變更後的勞動合同效力如何認定？
1、雙方就勞動合同內容的變更達成一致，但未採用書面形式
對於這種情形，我們認為變更後的勞動合同雖然沒有采用書面形式，但雙方已經就變更的內容達成一致，變更後的勞動合同應當有效，雙方的權利義務按照變更後的勞動合同履行。但因為沒有采用書面形式，發生勞動爭議時，在舉證方面存在困難，雙方都要注意證據的保留。
2、雙方就勞動合同內容的變更未達到一致，但已經實際履行
對於勞動合同內容的變更未能達成一致，但已經用實際行動履行變更後的勞動合同的，那麼是否可以推定其用默認的方式認可了變更後的勞動合同呢？
《合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規定：“變更勞動合同未採用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更後的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未採用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”
根據以上法律及司法解釋的規定，勞動合同內容的變更未採用書面形式，另一方對變更內容不同意的，要在一個月內提出異議。如果在一個月內未提出異議，並已經實際履行變更的勞動合同的，雙方的權利義務按照變更後的勞動合同履行。
結合本案來看，用人單位第一次變更工作時間，雙方未採用書面形式，但已經實際履行超過一個月，變更後的工作時間合法有效，對雙方具有約束力。用人單位第二次變更工作時間，雖然是恢復第一次變更以前的工作時間，但勞動者在一個月內提出了異議，且未實際履行，第二次變更工作時間即為不合法。
綜上，訂立、變更勞動合同要採用書面形式。變更勞動合同未採用書面形式，但已經實際履行變更後的勞動合同超過一個月的，雙方的權利義務按照變更後的勞動合同履行。
訟贏，聯合全國各地律師
力圖打造最優質的律師服務平臺
為用戶提供同城律師服務
方便快捷地為當事人解決問題
閱讀更多 訟贏 的文章
