09.12 農民住房財產權抵押貸款的困境與破解

摘 要：農民住房財產權抵押貸款面臨理論爭議、抵押權實現通道受阻、農民遭遇失地風險的困境。困境難解的癥結在於房地一體原則的論述路徑, 房地一體原則用於農民住房財產權抵押貸款上並不妥當, 有必要在理論證成上排除適用。困境的破解, 關鍵在於房地異主法律關係詮釋上適用推定租賃合同制度, 具體實操上完善推定租賃合同制度, 推進農村集體經濟組織以合理價格回購宅基地, 建立健全農村產權抵押融資居住保障機制。

2015年全國人大常委會決定, 授權國務院在部分試點行政區域暫時調整實施《物權法》《擔保法》關於歸集體所有的宅基地使用權不得抵押的規定 (1) 。2016年五部委發佈《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》, 該辦法明確農民住房財產權抵押貸款, 是指在不改變宅基地所有權性質的前提下, 以農民住房所有權及所佔宅基地使用權作為抵押、由銀行業金融機構向符合條件的農民住房所有人發放的、在約定期限內還本付息的貸款。在實證法層面, 農民住房財產權抵押已獲承認, 但農民住房財產權抵押依然面臨理論爭議和實踐考驗的雙重問題。

一、農民住房財產權抵押貸款的困境

(一) 面臨理論爭議

農民住房財產權包括農民住房所有權及所佔宅基地使用權。對法律是否允許農民住房所有權抵押, 學界觀點不一。持肯定觀點的認為, 從實證法研究角度看, 我國現行法律並沒有禁止農民住房抵押。依照私法自治原則, 農民可以自由處分其所有的住房。實證法考察的依據是《中華人民共和國土地管理法》第62條第4款規定, “農村村民出賣、出租住房後, 再申請宅基地的, 不予批准”。據此, 農村村民出賣、出租住房的法律後果僅僅在於宅基地再申請的請求得不到批准, 但出賣、出租住房的行為並不為法律所禁止。既然法律並不禁止農民住房轉讓, 舉重以明輕, 農民住房抵押自然不存在法律障礙。持否定觀點的認為, 農民住房與宅基地連為一體, 允許農民住房抵押、轉讓, 容易誘發以抵押、轉讓農民住房為名義變相抵押、轉讓宅基地的法律規避行為, 故該觀點主張禁止農民住房抵押以防變相開禁宅基地[1]。就農民住房抵押出現的爭議點主要是擔心住房抵押出現的變相抵押宅基地使用權, 故根本上還是指向宅基地使用權的抵押。目前, 就農民住房所有權抵押爭議, 肯定觀點佔據主流地位。

相較於農民住房所有權抵押存有的學理爭議, 過去學者一致主張基於價值衡平的考慮嚴格限制抑或禁止宅基地抵押。傳統觀點將宅基地使用權的無償取得定位為農村村民基於村集體經濟組織成員權而取得的福利, 目的在於保證農民的居住權力, 宅基地限制流轉的價值取向在於社會公平。至於宅基地流轉的經濟價值, 在過去未引起和獲得足夠的重視, 但當全國人大常委會決定試點實施農民住房財產權抵押, 宅基地流轉的立法價值應當兼顧效率再次引發探討。提高宅基地流轉效率和激活土地經濟活力, 充分釋放宅基地蘊含的經濟能量, 成為應引起足夠重視的價值目標。在價值取向的維度上, 宅基地流轉效率主要體現為, 宅基地使用權作為用益物權, 其使用、收益的權利效能應當確實存在, 實際上確能行使, 而非停留在應然層面難以落實到實然層面。但現實卻是, 儘管物權法規定宅基地使用權為用益物權, 但卻不能抵押。宅基地使用權的用益權能受到嚴格限制, 甚言難以發揮。宅基地用益權能發揮的限制在於宅基地在法律上不允許自由流轉、抵押, 宅基地使用權的主體即農民不能使用和處分, 除卻自住受益亦不能得到其他收益, 因而宅基地使用權作為用益物權的支配性形同虛設[2]。

(二) 抵押權實現通道受阻

暫且拋開宅基地使用權抵押面臨的理論追問, 在實踐層面上, 宅基地使用權附著的抵押權 (以下簡稱宅基地抵押權) , 其實現亦不順暢, 面臨抵押權實現通道受阻的問題。宅基地抵押權實現的主要困難表現為, 法律對宅基地使用權的主體資格具有特殊要求, 實質上限制宅基地使用權的轉讓。宅基地使用權的主體要求是農村集體經濟組織成員, 城鎮居民不得在農村購置宅基地, 嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用權證 (1) 。換言之, 宅基地使用權的流轉限於農村集體經濟組織內部成員之間, 城鎮居民被法律排除在宅基地流轉適格主體範圍之外。另外, 農村住房所有權的移轉登記, 法律要求受讓人屬於房屋所在地農村集體經濟組織成員, 其他主體的移轉登記申請不予辦理。

由於法律對宅基地受讓主體資格的嚴格限制, 當發生貸款未能清償需要行使宅基地抵押權時, 宅基地抵押權的實現無疑成為困擾銀行業金融機構抵押融資業務的難題所在。一方面, 宅基地的適格受讓主體限定為同村村民, 限縮受讓的主體範圍, 使得宅基地抵押流轉市場呈現半封閉狀態。而同村村民可能因為已經擁有住房而無再行受讓宅基地的意願。相反, 其他有強烈意願參與宅基地流轉的主體, 無論出於居住抑或投資的動機, 卻受限於主體資格的限制難以參與其中。另一方面, 即便同村村民願意受讓宅基地, 但卻可能並不具備受讓宅基地的資金實力, 實際上村民往往也確實沒有足夠的購買力。這也是宅基地抵押權實現面臨的現實窘境。而具有購買力的主體, 資金卻沒有途徑進入宅基地流轉市場。同時, 一戶一宅的宅基地的取得限制使得已經取得宅基地的村民再行受讓村民住宅後, 僅享有住房所有權而無宅基地使用權。而對於尚未取得宅基地的村民, 可以申請無償取得宅基地建造住房, 完全沒有必要受讓抵押的宅基地[3]。

(三) 農民遭遇的失地風險

農民住房財產權抵押的政策風險在於宅基地抵押後農民面臨的失地風險。具言之, 當貸款到期農民未能清償貸款, 銀行業金融機構申請實現抵押權, 農民將遭遇喪失宅基地衍生的居無處所。農民的居所穩定關係到社會穩定, 直接影響社會治理的秩序, 因此, 宅基地抵押可能引發的失地風險成為政策試點的重要關注點。失地風險問題的根源在於宅基地負擔的政治功能, 由此出發決定宅基地的性質不在於經濟價值是否可以充分實現, 而在於是否當作政策福利無償批准給集體成員, 進而為農村社會治理秩序的有序和穩定提供條件。和城市較為完備、發達的房屋租賃市場相比, 農村的住房體系幾乎是自給自足, 可以作為租賃使用的住房在農村極為匱乏。由於一戶一宅的法律限制, 無法再行申請宅基地建造房屋, 一旦農民失去宅基地, 將難以解決居住問題。如何在妥善化解農民失地風險的前提下, 發揮宅基地的流轉價值成為立法決策者需要審慎考慮的問題。

二、農民住房財產權抵押貸款困境的難解癥結

(一) 困境難解的癥結所在:房地一體原則

房地一體原則的核心要義在於將土地使用權和土地之上的建築物視為不可分割的整體, 建築物所有權的處分需要連帶處分所佔用土地的使用權, 二者不能單獨處分。

觀察農民住房財產權是否允許抵押的理論爭議可以發現, 不同觀點均採取房地一體原則的論證路徑。但房地一體原則是否適用於農民住房財產權則未予論證, 而是把房地一體原則理所當然地作為論證的理論依據。房地一體原則長期佔據主流地位, 而房地一體原則不適用於宅基地的提法則日漸式微。由於長期的浸染, 把房地一體原則不假思索地運用於論證禁止宅基地抵押亦不奇怪。且以房地一體原則作論可以順理成章推演出禁止宅基地抵押流轉的期待結果, 符合國家政策的需求。歸根結底, 不過是為國家宅基地的政策尋找合理化的理由而已。

就農民住房財產權抵押的實踐觀察, 抵押權難以實現的癥結在於解決住房新所有權人權力基礎的正當性。農房所有權的正當性問題體現在兩方面:一方面, 城鎮居民購買農房後, 即便可以事實上使用農房, 諸如自住抑或用於其他用途, 但卻因不能依法過戶登記而無法取得法律上的正當資格。相關部門之所以規定不得給城鎮居民所購農房過戶登記, 原因在於宅基地並不對城鎮居民開放。追根溯源, 在於被房地一體原則的思維所禁錮。在房地一體原則的思維下, 倘若允許給城鎮居民所購農房過戶登記, 賦予城鎮居民農房所有權, 但城鎮居民卻不能獲得宅基地使用權, 城鎮居民所購農房的所有權則成為無源之水, 難以在邏輯上得到圓滿恰當的解釋。另一方面, 當集體經濟組織成員中已經擁有宅基地的農戶再次購買同村農房時, 由於一戶一宅的數量限制, 將只能取得農房所有權, 而宅基地使用權將繼續保留在出賣農房的農戶名義下, 此可謂是“空中樓閣”現象。“空中樓閣”現象存在的隱憂依然是農房所有權的權源問題, 追根溯源依舊迴歸到了房地一體原則的桎梏上。由於房地一體原則要求地隨房走, 使得農房所有權正當的權源只得是取得宅基地使用權, 別無他法。

綜上, 無論是農民住房財產權面臨的理論爭議, 或是宅基地抵押遇到的實踐障礙, 均歸結到房地一體原則導致的農房所有權的正當權源問題。

(二) 房地一體原則的適用性批判

首先, 房地一體原則的理論基礎在於房屋和土地的不可分割性。然而, 建築物和土地的不可分割令人質疑。實際上, 離開價值選擇的語境, 房地相互獨立和分離是現實的。當土地上沒有附和房屋時, 土地屬於獨立的有體物;當土地上附和有房屋時, 土地與房屋的分離同樣可能。只是出於物盡其用的考慮, 已建成的房屋從土地上再行分離出來有損於物的價值的發揮與利用。進言之, 土地和房屋分別對應宅基地使用權和房屋所有權, 且不屬於一物之上的兩種互不衝突的物權, 在一定程度上可謂承認土地和房屋的相互獨立和分離。在土地和房屋可以相互獨立和分離的前提下, 宅基地使用權和房屋所有權相互獨立和分離處即具有邏輯起點[4]。

其次, 在邏輯自洽層面, 房地一體原則解決房屋所有權正當權源的提法值得商榷。以宅基地使用權作為房屋所有權正當的權力來源, 該邏輯本身並沒有問題。畢竟, 房屋建造於土地之上, 事實上土地確實構成房屋的物理基礎, 房屋所有權確實以宅基地所有權作為權力基礎。在我國物權法未承認物權抽象原則的立法背景下, 房屋所有權合法性的確立的確需要宅基地使用權的合法性作為前提和基礎。但將房屋所有權正當權源與房地一體原則相互混淆則值得拷問, 離開房地一體原則將造成“空中樓閣”現象進而無法邏輯自洽的提法同樣可疑。肯定房屋所有權權力的正當性和合法性來源於宅基地使用權的同時, 並不意味著房屋所有權和宅基地使用權的處分必須捆綁在一起。在房屋所有權和宅基地使用權可以分離單獨處分的場合下, 房屋新所有權人權力來源和依託是邏輯困境的癥結所在。如何詮釋農村房屋和宅基地單獨抵押致使農房所有權和宅基地所有權權力主體相異的情形 (以下簡稱房地異主法律關係) , 是農村房屋和宅基地抵押面臨的詰問, 但並非離開房地一體原則就意味著窮盡其他的詮釋路徑, 事實上房地異主法律關係的詮釋同樣有其他的思維進路可以解決。參照其他地區的立法經驗, 可以看到解決房屋所有權權力正當性擁有不同的進路, 諸如設定法定地役權、設定法定地上權抑或成立推定租賃合同。據此, 房地一體原則並不是解決房屋權力來源合法性的唯一途徑, 兩者並不是必然關聯的關係。以邏輯自洽作為房地一體原則的說辭缺乏必然性, 並不科學和嚴謹。

再次, 房地一體原則的適用未區分土地性質, 統一適用於所有土地, 換言之, 未考慮宅基地的特殊性。由於土地政策的緣故, 我國土地有農村土地和城鎮土地的劃分, 城鎮土地建設用地使用權實行有償取得制度且有使用期限的規定, 農村宅基地使用權則實行無償取得制度且沒有使用期限的限制。房地一體原則對土地性質不作區分、統一適用的做法並不妥當, 宅基地使用權的特殊性決定了房地一體原則並不適用於宅基地。宅基地使用權的特殊性主要體現為身份性和福利性, 影響宅基地抵押流轉的主要是身份性。身份性對宅基地抵押流轉的影響在於宅基地使用權由於身份性的限制不能跟隨農房所有權一併轉移, 結果出現了農房所有權已經轉移而宅基地依然保留在出賣農房的農戶名下的現象。如果依照房地一體原則的邏輯, 農房所有權和宅基地所有權應當位於同一主體名下, 而事實上並不盡然。據此, 由於宅基地承載了福利性的政策功能, 房地一體原則在農房和宅基地的流轉中並不適用[5]。

綜上, 無論是從房地的自然屬性關係、邏輯自洽的演繹推理抑或宅基地本身的特殊性考慮, 房地一體原則在宅基地抵押流轉上均無適用的空間和餘地。至於農房和宅基地抵押可能導致的農民失地居無定所, 實屬民生問題。雖然法律和政策的關係千絲萬縷, 但農房和宅基地抵押可能出現的失地風險, 是政策設計和實施的必要代價。既然失地風險屬於政策可能的後果範疇, 需要的是防範風險和保障民生, 不適合也不必要從學理角度作出分析和論證, 事實上也不可能。

三、農民住房財產權抵押貸款困境的破解

(一) 理論證成:房地異主法律關係詮釋上適用推定租賃合同制度

農村房屋和宅基地單獨抵押致使農房所有權和宅基地所有權權力主體相異的情形, 可謂之房地異主。理論證成上, 詮釋房地異主法律關係, 主要有三條進路, 分別是法定地役權、法定地上權和推定租賃合同制度[6]。

法定地役權, 顧名思義即知此地役權的設立方式是由法律直接規定。法定地役權的規定源起法國民法典袋地權利人的法定通行權。但以法定地役權詮釋房地異主關係, 恐有不妥。且不提我國物權法就地役權採意定主義, 由當事人自由約定地役權合同中的權利義務, 並無法定之強制。況且地役權的設立前提需有供役地和需役地的供需關係, 而農村房屋與所佔宅基地權利主體相異構成的房地異主關係中有且僅有一塊土地, 供役地和需役地的供需關係無從談起。據此法定地役權的適用條件與房地異主關係相去甚遠, 對房地異主關係的詮釋於事無補。

法定地上權, 系以在他人土地上設置或保有建築物和其他工作物為目的而使用其土地的權利[7]。法定地上權肇始於日本民法, 為臺灣所引進。據臺灣“民法典”, 在土地及其土地上之建築物原屬於一人所有的前提下, 視為已有地上權之設定主要有兩種情形, 分別是抵押物拍賣和強制執行拍賣 (1) 。但臺灣法定地上權設立的前提是土地私有, 土地所有人和建築物所有人相異情形下, 以法定地上權的賦予為建築物所佔用依附的土地尋求正當理由, 解決的是建築物所有人和土地所有人之間的關係。但我國實行土地公有制, 與臺灣法定地上權的設立有所殊異, 缺乏契合的制度基礎。其實, 比之於法定地上權, 次地上權理論更為合理。次地上權理論源自德國, 次地上權說認為宅基地使用權本身可以視為地上權, 在宅基地使用權上再次設立地上權, 謂之為次地上權。筆者認為次地上權理論對於詮釋房地異主關係是有益的嘗試和探索, 且合乎法理。我國物權法對宅基地使用權的性質定位為用益物權, 既然屬於用益物權, 當有用益之效能, 使用或收益均可。宅基地使用權人在其擁有的宅基地使用權上設立負擔, 並藉此獲取收益, 實屬用益物權的當然之理。德國的次地上權理論不同於日本的法定地上權理論, 次地上權屬於意定物權, 權利義務由當事人自由約定。次地上權理論在詮釋房地異主關係上是行得通的, 只是我國物權法沒有采取地上權制度, 學界對次地上權尚未形成普遍接受的共識, 遑論次地上權。

推定租賃合同, 言下之意即是在房地異主關係下推定新房屋所有人和宅基地使用權人之間成立租賃宅基地使用權力的合同關係, 且顧及農房的長期居住, 該租賃權也為長期性。推定租賃合同的思路同樣源自臺灣。與法定地上權類似, 推定租賃合同制度設立的目的同樣是為解決建築物與土地權力主體相異時建築物所有人權力基礎問題, 但兩者適用的情形有所區別。法定地上權適用於抵押物拍賣或強制執行拍賣的場合, 而推定租賃合同則適用於土地或房屋所有權的單獨讓與, 抑或將土地及房屋同時或先後讓與不同主體時, 推定在房屋使用期間雙方成立土地使用權租賃合同[8]。雖然臺灣“民法典”法定地上權和推定租賃合同制度都是建立在土地私有的前提下, 但對我國的借鑑意義有所殊異。法定地上權暗含該地上權建立在土地私有、土地所有權可以自由轉讓的意味, 因而在我國農房和宅基地抵押的語境下在宅基地使用權之上即便成立地上權, 其性質亦屬於次地上權, 迴歸到德國次地上權的概念。而推定租賃合同制度卻有所不同, 推定租賃合同推定的是租賃土地使用權的合意, 故對租賃合同當事人的主體要求既可以是土地所有人, 亦可以是土地使用權人。原因在於無論是土地所有權人還是土地使用權人均有權以租賃方式利用其擁有的土地權力。

與次地上權的邏輯相似, 推定租賃合同可以適用於宅基地抵押, 同樣可以從宅基地使用權的用益物權的屬性予以詮釋。以推定成立租賃合同的方式, 其實即法定租賃權, 規定新農房所有人與宅基地使用權人之間的租賃權利義務關係, 宅基地使用權人通過租賃方式允許他人使用宅基地實現宅基地的使用和收益, 契合宅基地使用權的用益物權性質, 且宅基地使用權人通過收取租金的方式, 轉而租房, 在一定程度上也能緩解宅基地抵押後農民無房可住的緊張關係, 對於失地風險的紓解甚至化解及保障居所的民生政策都是大有裨益的。

另外, 引入推定租賃合同制度的阻力較小, 接受程度較高。與買賣不破租賃相類似, 兩者內核是一致的, 均是對租賃權物權化的肯定。可以強化推定租賃合同基礎上建立起來的租賃權, 在承租期限內因繼承等因素髮生宅基地使用權移轉時, 承租人可以以租賃權對抗宅基地使用權的受讓人。據此強化起來的租賃權, 其效力幾乎可以等同於物權的對抗性。而租賃權的長期性, 則意味著新農房所有人長期實際利用宅基地, 其使用效果與用益物權的使用效能基本並無二致。

綜上, 以推定租賃合同的進路詮釋房地異主關係是契合我國當前物權制度的, 且在法理上亦是順暢的。

(二) 實踐操作:完善農民住房財產權抵押具體制度

在具體制度完善上, 就農民住房財產抵押權實現通道受阻問題, 可以推進農村集體經濟組織以合理價格回購宅基地。農房和宅基地抵押權實現的困境之一是缺少具有購買能力和購買意願的受讓人。作為中間的橋樑和樞紐, 可以由集體經濟組織以合理的市場價格予以回購。由集體經濟組織予以回購, 是在現行的法律和政治制度下運行的。按照現行的法律和政治制度, 我國農村的宅基地所有權歸屬於村集體經濟組織。由村集體經濟組織回購宅基地, 不會破壞現行的土地公有制。在集體經濟組織回購宅基地後, 在一定期限內原宅基地使用權人可以回贖。超過合理的回贖期限後, 對該處宅基地的推定租賃合同的權利義務則由村集體經濟組織繼受。村集體經濟組織, 諸如村委會或者村民小組回購後, 在回贖的合理期限內, 推定租賃合同的權利義務依然由原宅基地使用權人享有和履行。回贖期限屆滿, 則由村集體經濟組織實行合同權利義務的一併移轉, 由村委會或者村民小組收取租金, 宅基地則由新農房所有人使用[9]。

就農民可能出現的失地風險問題, 可以建立健全農村產權抵押融資居住保障機制。在農村房屋和宅基地抵押全面鋪開後, 農民失地風險是客觀存在的, 農民因失地而喪失居所的政策風險亦是不容忽視的。宅基地的政策定位之一, 即是以無償取得長期使用宅基地作為土地由私有收歸國有後對農民作出的補償或者安撫。抵押融資居住保障機制, 在一定程度上是對宅基地福利的延續。建設成為類似廉租房性質的農村保障性住房, 對於解決農房和宅基地抵押權實現困境, 穩妥化解農民失地風險, 是極為有效的方式和途徑。該抵押融資居住保障機制能夠有效防範失地風險, 避免因喪失居所引發的秩序失範, 這就要求農村保障性住房需要能夠滿足基本的居住條件, 讓農民以農房和宅基地進行抵押融資, 不至於降低宅基地抵押流轉帶來的經濟活力。當然, 抵押融資居住保障機制亦不能過於偏向農民, 否則當廉租保障變相轉變成為新一輪福利時, 則喪失該保障機制的保障性定位。

來源：太原理工大學學報(社會科學版)2018年04期