2018年8月13日，經美國總統特朗普簽署，《外國投資風險評估現代化法案》（ForeignInvestment Risk Review Modernization Act，以下簡稱FIRRMA）正式生效。該法案擴大了美國外國投資審查委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS）的審批權限。
在中美貿易爭端的大背景下，通過分析FIRRMA的立法思路，進而瞭解美國對外國投資限制的趨勢，是為中國企業能更好地“走出去”的有益嘗試。本文在這方面為讀者提供一些思路，希望能有所幫助。
從“控制”到“非被動投資”
一直以來，CFIUS的審查範圍包括可能導致外國對美國企業或資產實現“控制”的交易。這裡的控制，並非要達到51%的所有權，只要是“實質的”所有權，例如15%的所有權，如果伴隨在重大公司事項上（例如併購交易）的否決權，或者伴隨指定董事會席位的權利，也會被認為是達到了控制標準。
在原有的CFIUS結構下，一般認為低於10%的所有權，同時沒有特殊的股東否決權或董事指定權，可以算作“安全港”而不受CFIUS審查的限制。
可在FIRRMA的結構下，本來已經涵蓋很寬泛的“控制”被進一步擴大。對於特定類型的投資，只要不是“非被動性投資”，就要受CFIUS的審查。這些被格外關注的交易類型包括有：
1
外國人買賣或者租賃軍事基地和國家安全設施附近的地產；
2
外國人對涉及關鍵技術、關鍵基礎設施、保存或蒐集美國人個人信息的美國公司；
3
故意逃避或規避CFIUS審查的交易。
對於（1）這個不難理解，試想哪個國家會隨意允許外國人購買軍事基地旁的地產呢？對於（3），這更像一個兜底條款，類似於合法形式達成非法目的法律行為無效，故不做深論。
這裡重點講講（2），那何為關鍵技術呢？
FIRRMA將關鍵技術從“對美國國家安全必不可少或重要的科技技術”擴展至包含“新型基礎技術”，同時允許CFIUS對受美國出口管制的新興基礎技術作為其“新型基礎技術”的定義。這裡就為CFIUS限制外國對高科技公司的投資開了一個口子。
舉個例子，在硅谷一家初創公司，其關鍵技術是生產一種類似於牙齒的填充物的聽力輔助儀器，該器材極為袖珍，可以大幅提高佩帶者的聽力。這家公司在融資時就格外回絕了外國風投的投資，公司律師的理由是該公司技術有很大的可能性被用於國家安全用途。
而另外一家初創公司，其技術是手機殺毒軟件，在FIRRMA生效前融資時一般認為沒有CFIUS的問題，可在FIRRMA的“新型基礎技術”定義下，手機殺毒的技術也很可能落入被審查的範圍。
另外，在FIRRMA的實施細則具體公佈前，結合美國技術出口管制的經驗，法律界目前一般認為以下技術很可能落入FIRRMA的審查範圍：人工智能、機器學習、虛擬現實技術、自動駕駛技術、機器人技術、大數據、機器自動化、高級電池技術等 。這幾乎涵蓋了現今高科技公司的所有業務專攻。筆者接觸過的一些美國律師甚至笑談：“說不定從你們‘中國製造2025’中列舉的技術來作為‘新型基礎技術’的定義哦。”
笑談歸笑談，聯想到目前美國政府對中國限制的策略和技術上的打壓，這並非全無可能。如上面提及的手機殺毒軟件公司，其創始人引以為傲的技術是通過人工智能和機器學習，在佔用手機極少資源的前提下，快速識別和發現即使是最新型的病毒。這樣看來，這很有可能被認為屬於關鍵技術而受制於CFIUS管轄。
這裡還要順帶提及“保存或蒐集美國人個人信息”這一點。眾所周知，現今很多電商公司的所謂“智能推送”是建立在對個人信息的收集，整理和分析基礎之上的。有一戶美國人家，有一天突然開始從各大電商（包括Amazon）收到大量關於新生兒用品的廣告，感到十分不解，因為這家並沒人懷孕，只有一個大女兒還在上高中。可後來沒過多久，發現確實是這個大女兒懷孕了，她因為怕責罰沒有跟家人說。
讀者可能要問Amazon是如何知曉的？這就是電商的神奇之處：通過對個人購買記錄的收集分析，其智能函數已經被訓練出來知道孕婦有哪些獨特的購買習慣，從而預先推送其可能需要購買的產品，包括各種母嬰用品。
從目前世界立法而言，歐盟最嚴，美國居中，而中國對個人信息數據的保護相對較差（國內還有中國消費者願意拿隱私換便利的論調）。總而言之，在很多智能商業領域（尤其是電商），是離不開對個人信息的收集分析的，CFIUS的擴大管轄將這一類技術也包含在內。
一旦被FIRRMA認定公司屬於上述討論過的特定類型之一，接下來外國投資如果要不受CFIUS管轄，就必須是“被動性投資”。一般說來“被動性投資”要滿足以下要求：
1
不是收購；
2
不允許外國投資者獲得企業的非公開技術信息或任何未向所有投資者開放的其他信息；
3
不賦予外國投資者在企業管理機構中指定董事、董事會觀察員或類似職位的權利；
4
除了通過股票投票外，外國投資者不會參與公司業務的管理、治理或運營；
5
外國投資者和企業之間沒有平行戰略伙伴關係或其他物質財務關係；
6
符合CFIUS通過細則法規建立的其他標準。
如果讀者沒有通過風投基金對高科技公司的投資經驗，可能會覺得沒什麼，不過就是投資後等分紅收益，不用多過問，和買上市公司股票差不多。可風投基金者們明白，這幾乎將高科技公司的投資道路堵死了，為何？
高科技公司不像典型上市公司那樣有成熟的公司治理結構，其從事的行業也有更多的風險和不確定性，在這種情況下，創始人的眼光魄力固然重要，投資人包括風投基金的參與也相當必要，隨之而來就要享有必要的知情權、否決權和董事任免權。加上“風險”投資的確風險很高，投資人更需要這些相應的權利來保護其利益。
讓外國投資人做美國公司的“啞巴”股東，是對外國投資人的一種變相的說“No”。 說得更直白些，其根本用意就是——我（美國）只歡迎人傻錢多的“土豪”，而不是靠投資高科技企業為生的專業風投基金。這點從FIRRMA中允許非美國投資人對美國基金投資的“安全港”條件中也可以得到佐證：
非美國投資人只能作為投資基金的有限合夥人或者顧問委員會成員，且投資基金完全由普通合夥人管理；
基金管理人（穿透至個人）必須是美國人；
非美國投資人所在的顧問委員會無權批准或控制該基金的投資決策；
非美國投資人作為有限合夥人不能控制該基金和由基金管理人作出的和被投公司相關的決策，或者單方面決定基金管理人的任命和薪酬；
以及非美國投資人不能獲得被投美國公司的非公開技術信息。
一句話，就是
參與經濟收益可以，參與決策、人事、信息和技術免談。當真就是希望外國投資人都是人傻錢多的“土豪”嘛！從自願申報到強制申報
FIRRMA頒佈前，對外國投資採取的是自願申報的原則。當然，CFIUS有事後追查的權利。交易雙方為了交易的順利交割，也往往選取自願申報，並將獲得CFIUS審查通過作為交割條件之一。
FIRRMA則進一步規定，對於特定的交易，交割前必須強制性提交簡易審查。這類交易包括外國政府擁有“實質性”權益（一般認為不低於10%）的投資人獲取上文提及的特定類型的美國公司。同時CFIUS還可以在實施細則中，進一步規定對美國關鍵技術的某些非被動投資要求強制申報。
這一規定針對政府主權基金、政策性銀行和投資公司，以及國有企業的對外投資進行進一步的限制。強制申報本身由於信息披露等原因，就會使國資背景的投資人放棄交易。另一方面，違反強制申報可能導致投資主體被CFIUS列入“黑名單”，而導致投資主體或其關聯方以後的併購或投資更加困難。
FIRRMA正式頒佈後，其關於關鍵技術投資限制的規定及強制申報等規定要等到CFIUS頒佈實施細則進行具體規範後方才生效，但基於以上對FIRRMA立法意圖的分析，CFIUS頒佈的實施細則很可能進一步擴大其審批權限，而對外國投資人帶來更大的限制。
考慮到實踐中CFIUS決定實質上是不受美國法院司法審查（總統的決定是最終決定），其影響可能會超過歷史上美國頒佈過的其他對外投資限制的法律。當然，中國公司的法律對策和交易結構設計則需要在法律專業人士的協助下，根據實際情況做更進一步的分析。
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