文 | 柯振嶽 匯業律師事務所 合夥人
《民事訴訟法》第七十六條規定：當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑑定。
施工合同糾紛案件中，當事人就工程造價、質量、工期、修理費用等事項，很難達成一致，所以在案件處理過程中經常性地需要委託司法鑑定。
《建設工程司法解釋（一）》中涉及到鑑定問題的，有第十五條、第十九條兩個條款，但均未對司法鑑定程序和實體要求進行展開；《建設工程司法解釋（二）》計有第十二條至第十六條共五個條款專門解決司法鑑定問題。
從中，直接規定及延伸理解的要點包括：
一、已有結算協議情況下，不得啟動司法鑑定
1. 降低司法手段的過度干預
之前的司法實踐中，有的法院以各種理由、尤其是曲解《建設工程司法解釋（一）》第十九條“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認”的規定，在當事人已有結算協議的情況下，仍然強行啟動司法鑑定，由此造成當事人無法服判息訟。
《建設工程司法解釋（二）》對此予以明確規定，強調誠信原則、尊重當事人意思自治的效力，降低司法手段的過度干預。
2.何謂“結算協議”？
施工合同履行中，經常有當事人認為最終雙方簽字蓋章的《結算報告》才對雙方具有約束力，其它的文件均不能算作結算協議。
但是，按照一般的訴訟規則，施工合同當事人就工程價款及與之相關的工程量、工期、費用等問題，經協商後形成的協議、備忘錄、會議紀要等文件，只要具備了“共同確認”的意思表示，即應當作為結算協議來對待；當事人就部分事項達成的一致，或就“存在爭議項”達成的一致，雖然不是完整的結算報告，但仍然就達成一致部分具有直接影響最終結算結果的效力。
而且，《結算報告》通常只包含工程造價，不包含損失、違約金、各種費用和罰款等內容。所以，本條所指“結算協議”與《結算報告》在覆蓋範圍上也不相同，“結算協議”通常還具備財務清算功能。
3.“訴訟中達成的結算協議”是否具有約束力
筆者認為，本條規定目的在於解決司法實踐中的普遍性問題，強調當事人的意思自治。當事人在訴訟中達成結算協議的情況雖不常見，但只要不違反法律法規的強制性規定，仍然應當具備約束力。
因此不可依本條規定得出“訴訟中達成結算協議、一方當事人申請工程價款鑑定的，法院應當准許”的結論。
4.有效結算協議不以工程竣工或質量合格為前提
工程未竣工的情況下，雙方簽署結算協議，應視為對原合同的變更（實踐中更多是施工合同解除、提前結算），因此結算協議不以工程竣工為前提。
結算協議是當事人對自身權利的處分，應予尊重；法律法規亦無規定工程質量不合格禁止結算付款。發包人簽署結算協議的行為，應為放棄“質量不合格、不予支付工程款”主張，因此，即使工程質量不符合合同約定，只要發包人簽署協議，即為合法有效。
5.結算協議無效或被撤銷，仍有機會申請造價鑑定
二、訴前委託的造價諮詢，並不代表接受諮詢意見的約束，除非雙方明確表示接受諮詢意見約束
單方委託的造價諮詢結果，對其他當事人無約束力，當無異議。
本條釐清在雙方共同委託的情況下，仍然排除諮詢結果對委託人的約束力，除非是雙方共同明確表示受該諮詢意見約束。
三、委託司法鑑定時，需明確鑑定內容
施工合同案件審理過程中，法官往往有“將所有專業問題拋給鑑定機構”的傾向，甚至根本不組織對鑑定材料的質證，造成司法資源浪費，也加重了當事人的負擔，更難以保證糾紛依法公平處理。
《建設工程司法解釋（二）》第十五條明確規定，法院應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委託鑑定的事項、範圍，同時還要確定鑑定的期限，並組織對有爭議的鑑定材料進行質證。
四、有爭議的鑑定材料需經質證
《建設工程司法解釋（二）》第十五條、十六條均述及，對有爭議的鑑定材料需經質證。經質證認為不能作為鑑定依據的，根據該材料作出的鑑定意見不得作為定案依據。
司法鑑定是由鑑定人就專業問題提供諮詢意見。而鑑定人通常其主業是在非訴訟情況下接受工程施工合同當事人委託、按照慣例規則提供諮詢意見。因此，司法鑑定人可能在專業問題上很專業，但對訴訟法的各種程序性規定未必會很瞭解，這也造成其在司法鑑定中按其慣常經驗自行其是，將未經雙方質證的鑑定材料作為鑑定依據，甚至改變合同約定的計算規則，嚴重侵犯當事人的權益。
《建設工程司法解釋（二）》明確未經質證、或經質證不能作為鑑定依據的，其鑑定意見不得作為定案依據；相信基於此規定，司法鑑定人也不會再以此類鑑定材料作出鑑定意見。
五、一審未申請鑑定、二審中能否申請？審判監督程序中能否申請？
1. 《民事訴訟法》2012年修正後，對於逾期提供的證據，並非一根不予採納；通常在具備合理理由的情況下，為查明案件事實確有必要的，二審中也會接受鑑定申請。
在此情形下，為保證雙方當事人的訴訟權利，通常會將案件發回一審法院重審並委託鑑定。
2. 按照最高院《民事訴訟法司法解釋》第399條規定，一審、二審中都沒有申請鑑定，在審判監督程序中提出的鑑定申請，法院不予准許。
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