編者按：本文發表於2018年第3期《中外法學》。本次推送為無註釋版本，感謝深V張老師授權。
脅迫制度的經濟分析
——以違法性與制裁為核心
摘 要：反脅迫並非為了維護意思自治，而是源自公權力對私人自我執行的反感與打擊,這是區分合法威脅與違法脅迫的關鍵。與刑法針對脅迫行為的類型化和直接定罪不同，民法對脅迫行為的類型化不夠科學，亦未針對脅迫行為本身未加制裁，頗值改進。民法的脅迫制度需要超越《民通意見》第69條而設定更科學的類型化標準：脅迫不僅會引發法律行為（合同）的無效，本身更會誘發法律所設定的公法或私法責任；脅迫責任的認定和本質，乃是脅迫人違反了社會契約，即違法地謀取本該讓渡給公權力之執行權限。
一、引論
脅迫制度由來已久，但法律對脅迫的態度幾無變化：即脅迫行為的無效化（invalidation）。最著名的範例來自烏爾比安對裁判官告示的援引：“因恐懼而做的事情，我將不允許其產生效果。”這一判定在後世從者甚眾：如格勞秀斯在16世紀的《荷蘭私法導論》中寫道，脅迫屬於債務（全部）不生效力的內部原因之一，會引發恢復原狀之救濟，並會終結債務。德國《民法典》第123條、日本《民法典》第120條以及我國《民法總則》第150條和《合同法》第54條持相同的態度。與此相應，美國《第二次合同法重述》第175條也做了類似的規定，並提出了構成脅迫的四個要件。如果再加上行政法（如我國《治安管理處罰法》第40-43條）以及刑法中的暴力、脅迫型犯罪（如搶劫罪和敲詐勒索罪），法律的態度可謂明顯之至：脅迫不被認同，法律（至少）不會幫助脅迫者實現其所追求的效果。
法律為什麼反對脅迫？最耳熟能詳的理由即為了保護意思自治。諾奇克便持此種觀點，其將脅迫定義為“一方通過威脅對對另一方的意志造成之壓力”，並認為使某人違背其意願須有合法理由，否則應提供救濟。秉承意思自治的民法學亦作如是觀。然而美國學者安德森提出了一個洞見式的批評：他認為維護以意思自由為核心的“壓力進路”（PressureApproach）過分強調了脅迫制度的道德意義，忽視了社會與政治維度，太過片面；法律應在特定背景下，綜合受脅迫者與脅迫者的動態要素（包括脅迫的成本-順從/報復、威脅所立基的權力差距等）加以判斷。這一觀點啟示我們，現代脅迫制度應當具體化地審視脅迫，探究脅迫者和被脅迫者此消彼長的對抗結構和策略選擇。
關於脅迫問題，法經濟學提供了一些相當有啟發性的洞見：因其不會（像傳統民法一樣）先驗地預設“脅迫因影響自主意志而導致合同效力瑕疵”，而是嘗試採取更為動態化的視角來提供針對脅迫的對策：比如比較遵循脅迫帶來的收益與脅迫造成之減損之間的淨收益來判斷脅迫之下的合同履行。類似的進路頗值借鑑，不過，目前的法經濟學研究仍然有待深入和修正：這既源自法律體系的齟齬——誠如烏戈·馬太所言，傳統法律經濟學乃是以美國式的“法院主導模式”作為基礎，對繼受了大陸法系的中國民法而言，這明顯不夠。我們需要更為技術化和制度化的民法研究；亦源自研究結論的不足——它未能深入地考察公權力（國家制度）在脅迫制度中所扮演的角色，相反還會為了量化而採取某些抽象化的研究範式，後者有時甚至會與傳統民法陷入相似的誤區。要言之：我們需要進行制度化的重構。為了實現這一目標，本文首先希望反思法律反脅迫的真正原因：“受脅迫者喪失了自主意志”是傳統脅迫制度的基本預設，而這個預設實際頗為可疑。
二、受脅迫者真的喪失了自主意志嗎？
根據博弈論提供的分析工具，脅迫的本質是脅迫者與受脅迫者的有限序貫博弈：脅迫者先行動（威脅），受脅迫者後行動。下面的博弈樹顯示，脅迫者的逆推均衡策略是不脅迫；而受脅迫者在面對脅迫之時，最優選擇是事後無效化。由於傳統民法的脅迫制度將“脅迫者”（和“受脅迫者”）都視為抽象的群體，前述分析以及結論均可用來描述傳統脅迫制度的預期和目標：不脅迫當然最好；但如果脅迫發生，那麼受脅迫者應當選擇事後無效化。
儘管如此，具體的脅迫人和受脅迫人的具體策略抉擇卻往往不符合以上結論：一方面，脅迫人明知行為會被受脅迫人撤銷，但仍可能會實施脅迫；另一方面，受脅迫人也有可能會在事後無效化的支持下選擇其他方式。現實中的脅迫會呈現出具體化和複雜化的狀況：具體當事人在具體情境下會進行具體的權衡與算計，這就使抽象化的處理方式難堪其用。以下是幾種典型的範例：
第一，當事人對法益支付的個體性差異會影響策略選擇。以暴力搶劫為例，一般而言，受脅迫人（被搶劫者）更理性的選擇是事後無效化，因為當場反抗有可能造成生命喪失或健康受損，實屬“得不償失”；但受脅迫者也有可能因更看重財產損失進行即時反抗。另外，在習俗與文化的影響下，某些價值有可能被認為高於生命健康（比如貞操），故受脅迫者有可能（針對強姦）即時反抗（所謂“失節事大”）。反過來，反抗有可能逼退脅迫者，但也可能提升脅迫者的暴力等級。要言之，脅迫成行造成的損失（在當事人看來）越難以挽回，則受脅迫人就越有可能即時反抗；而即時反抗有點像賭博，脅迫者有可能做出更大的傷害，但也有可能撤回脅迫。
第二，當事人之間力量原本即不均等，此時一旦出現脅迫行為，受脅迫者會更容易偏向服從。我們借用美國學者的例子，一位奴隸每天都遭受奴隸主鞭笞，某一天該奴隸主要求此奴隸為某不名譽之行為，以換取停止鞭笞。Gill和Ben-Shahar準確地指出，奴隸主無疑進行了脅迫，但選擇無效化對該奴隸而言會更加不利。反過來講，當雙方力量不均等，選擇無效化往往意味著“破釜沉舟”。一個真實的案例是1938年的Perkins Oil Co. v.Fitzgerald一案，該案中原告Fitzgerald不慎將手卷入榨油機，他用另一隻手去拽，最終導致雙手截肢。5個月之後，公司要求原告接受5000美元的補償金；其中一位名叫Jasspon的所有人明確告知Fitzgerald，如果不接受補償金而起訴，後者可能十年內都無法拿到補償；且公司會解僱Fitzgerald的繼父，同時Jasspon聲稱會利用影響力使其繼父無法在此行業中找到工作。由於Fitzgerald已殘疾，其繼父是Fitzgerald全家（Fitzgerald與母親、兄弟及其重病的妻子）唯一的經濟來源。本案原告最終選擇了起訴，這或許正源自其家庭幾乎絕望的境地——若有其他轉圜餘地，並非所有人都有這樣的勇氣，美國大量的辯訴交易從一個側面佐證了這個結論。
第三，對公權力的信任程度會影響當事人的策略。這一結論獲得了實證的支持：在中國的一次“囚徒困境”實驗中，預設的“與警察合作，背叛同夥”的激勵並不成功，因為實驗對象表示對警察並不信任。另一份例證來自曾小萍對清末民初自貢鹽場的歷史考察，在清朝滅亡的不穩定局面下，當事人更傾向於合同的自行執行。這一結論同樣適用於脅迫，典型的範例即為綁架案件，受脅迫者（往往是被綁架人的配偶或親朋）有可能順從綁架人“不許報警，老實交錢，否則撕票”的威脅，正是反映了對公權力解救人質的低信賴。
以上討論顯示，受脅迫者在應對脅迫時並未喪失自主意志——事實恰恰相反，大部分人面對脅迫都會打打小算盤，都會根據自己的利益選擇更有利的策略，無論是脅迫者還是受脅迫者——而這很難說不是當事人的“真實意思”。事實上，我們經常會忽視這個頗為反諷的事實：受脅迫者求諸無效化制度（Invalidation），恰恰是因為自己之前同意了脅迫者的要求；而同意正是“兩害相權取其輕”的判斷，即屈從脅迫締約要比脅迫成真更有利。以Kaufman v Gerson一案為例，該案中被告的丈夫挪用了一筆款項，原告知曉後要求被告用個人財產賠償，否則就提起控告。被告開始被迫同意付款，但後來拒絕之。值得注意的是，被告被迫同意付款之時居住於法國，該行為在法國屬於不法行為；嗣後拒絕是因為被告舉家遷至英國，而該行為在英國並不違法。與此類似，在“莊月珠與王雪珍承包合同糾紛上訴案”中，，上訴人與被上訴人簽訂承包經營合同（健身俱樂部），隨後簽訂協議解除在先合同。上訴人稱之所以簽訂後一份協議，是擔心被上訴人將經營中收取的年卡和月卡低價出售套現造成損失，因此構成脅迫。法院否認了這一主張，理由正是上訴人對協議的簽字“完全可能基於自身利益的考量……，所謂兩害相權取其輕，當事人在綜合考慮諸多方面因素並權衡利弊後主動作出了讓步或妥協，這與民事法律中所稱的‘受脅迫’仍有一定的區別”。
正因如此，美國學者提出了相當激進的主張：脅迫一旦可靠（credible）——即對當事人構成切實的威脅——反脅迫制度的存在反而會妨礙當事人選擇對自己最有利的策略。因此對於可靠的脅迫，法律應當承認其效力。這一結論固然有失偏頗，但它實際反映了一個正確的預設和判斷：無論是脅迫人還是受脅迫人，都會依據現有狀況——包括既有法律規定在內的現實要素——來決定自己的行為，可見“受脅迫者喪失了自主意志”是不成立的。這樣我們又回到了篇首的那個問題：法律究竟為什麼反脅迫？
三、法律為什麼反脅迫：區分合法威脅與不法脅迫
儘管傳統民法一直號稱保護當事人的自主意思（意思自治），但傳統脅迫制度對具體當事人的（真實）自主意志實際並不關心：公權力只承認它所承認的自由意志，只認可“本應如此”的常識性判斷。尤其是當法律在暴力脅迫之外承認了經濟脅迫，這一點就更加突出：公權力/實證法對當事人的真實意思往往視而不見，相反更習慣對當事人的意思進行擬製與推定。典型例證就是源自衡平法的不當影響制度（UndueInfluence）為例，後者認為當存在某種關係（往往是信任關係）或處於某種狀態（比如精神耗弱）之時，當事人的決定有可能會被認定為受到了不當影響；某些本來正常的行為（諸如勸說）也有可能因當事人之間的力量不對等而被認定存在類似脅迫的情形（而無效力）。很明顯，不當影響制度使得法院所代表的公權力對交易擁有了相當程度的決定權，增加了其在經濟現實中的決策地位；而公權力所關注的首要問題絕非當事人的真實意思，更關注的是行為不當與後果不公，這都飽含著公權力的單向判斷。我國的司法實踐亦體現了這一判斷，比如在“戚某與李某撤銷婚姻糾紛”一案中，被告（女方）未婚先孕之後與男方（原告）結婚，隨後原告主張婚姻因脅迫而得撤銷。一審法院指出，“未婚先孕”仍不為世俗觀念所接受，因此原告與被告結婚“在道德和法律範疇內並無不當”；即使存在原告違背真實意思表示被迫與被告結婚的情形，也應當是其迫於壓力權衡利弊之後的抉擇，並不構成脅迫。二審法院亦認可這一觀點。不難看出，法院在判斷“真實意思”的時候，往往依據法官（而不是當事人）的“意思”。
歷史考察則為我們提供了另一種佐證。一般認為，脅迫規則的源頭是羅馬法的脅迫之訴：後者由裁判官奧克塔維烏斯所創設，最初僅適用於暴力和威脅剝奪財產；隨後擴張至非暴力威脅，並可擴展針對因脅迫而受益者，並給予財產價值的4倍罰金。頗值玩味的是，對國家和集體凌駕於個人的羅馬而言，意思自由是一個難以設想的價值觀，但羅馬法仍然堅定地打擊非法脅迫。事實上，國家對非法脅迫的反感和打擊普遍體現於不同時期的法文化，脅迫行為不僅無效，脅迫者還可能遭受不同程度的懲罰，而意思自由在這些法域中從未成為主流意識形態。比如，早期（公元2世紀）伊斯蘭地區便有法諺：“脅迫之下離婚與釋放奴隸均無效（lā talāk wa-lā ′atāk fī ighlāk）”；後來伊斯蘭法規定，受脅迫的違法違禁行為（諸如不法性行為、飲酒或食豬肉）亦得免責，無須承擔罪罰（hadd）。傳統中國亦持類似的態度：以《唐律疏議》為例，卷十三《戶婚》（上）第167條對“在官侵奪私田”之行為規定了自杖六十到徒兩年半的責罰，而疏議對“在官”的解釋是“居官挾勢”，明顯有著脅迫的因素。類似的還有卷十四《戶婚》（下）第184條，強迫喪偶之女性改嫁者，若為大功以下（非女之祖父母、父母）則徒一年，“期親”則減二等杖九十；雖然“娶者不坐”，但婚姻無效，“女追歸前家”。上述史實無疑對流俗觀念構成了質疑和挑戰：國家政策對脅迫的非難或許本來就不是為了維護意志自由，而是另有其他用意。
每個人都經常受到（同時也在進行）各式各樣的威脅，但不是所有威脅都是脅迫。恰恰相反，有些威脅不僅合法，威脅者甚至會變成英雄：劫持齊王的曹劌、令秦王色撓的唐雎以及完璧歸趙的藺相如就是典型的例子。事實上，政府（公權力）也不斷地進行威脅（對內或對外），但這些威脅往往會被認定為合法。一如Edmundson所指出，良好秩序之國家對侵犯權利之人的威懾不應視為脅迫。因此無政府主義者（如葛德文）乾脆極端地認為：法律（政權）的本質是強制而非同意；政權的基礎正是強制之下的服從。相比之下，韋伯儘管強調“正當性”的信念對權力支配的重要意義，但這種對合法性的尋求，等於承認了強制作為國家（公權力）的本質，而強制正是立基於大量的（合法）威脅之上。
這正是“維護意思自治”進路無法成功的根本原因：合法威脅和不法脅迫在“意志”問題上並不具備本質性的差異，因為所有的威脅都必然會影響（對方的）自由意志。也就是說，“影響自由意思”是一箇中性的事實判斷，是脅迫的必要條件而非充分條件：正如上文所述，當事人在脅迫中並未真正地喪失自主意志，他（或她）實際是自主地選擇了（暫時看來）更有利於自己的局面，隨後藉助公權力來謀求更優的結果。從這個角度講，當事人服從脅迫也很難說不是自己的真實意思。更重要的是：僅憑“影響自由意志”無法準確區分合法威脅和不法脅迫，而這一區分又尤為關鍵：因為既不可能對非法脅迫置之不理，又不可能將一切威脅都認定為脅迫。何種威脅會構成法律上的脅迫，法律必須給出一個明確的價值判斷，但求諸自主意志實際是無解的：脅迫制度必須超越意思自由的藩籬，必須進行科學化的改造。問題的關鍵並不是當事人自由意志是否受到了影響，而是這種影響有沒有超越法律的限度，亦即是否違法而構成脅迫。既然脅迫是法律對違法型威脅的描述與認定，既然“非法性”的認定是脅迫的前置性和關鍵性要件，那麼法律的核心（也是首要）任務就是尋求區分合法威脅與不法脅迫的標準，確認脅迫與一般（合法）威脅的界限。可以說，反脅迫的原因，就是為了把握何種威脅具有違法性。
正因如此，自二十世紀60年代開始，以諾奇克為代表的西方哲學家們開始討論脅迫的性質與意義，目的之一正是為了準確區分合法威脅與非法脅迫；而兩大法系同樣認為，構成脅迫必須滿足“違法性”要件。但究竟何為違法？由於立基於“保護意思自治”，傳統脅迫制度對脅迫之評價往往過分倚重道德話語，忽視受脅迫人自身的能動作用，未能對脅迫的違法性判斷提出可操作的制度方案。我們必須另尋它途。
四、違法性的認定標準：對自我執行的反感與限制
一如美國學者迪克西特與斯克絲所指出，威脅蘊含著承諾的要素。一切威脅的模式都可以簡化為“如果你不這樣做，我就那樣做”，這裡當然蘊含著脅迫者的承諾：“如果你（按我說的）這樣做，我就不會那樣做”。也就是說，威脅者實際是用“我就那樣做”的承諾來保證受威脅者遵從自己的指示，所以違法性的關鍵就在於威脅者究竟要“做”什麼。一般的威脅性承諾會求諸合法性救濟（如違約責任），而脅迫的特異之處（也是非法之處）在於：它求諸於脅迫者的自力執行來防止對方的拒絕締約或違反承諾。以最典型的“要錢要命”（搶劫）為例，脅迫者實際是用“殺了你”來保證“贈與”的締結與執行。其他類型的脅迫雖然沒有這麼極端，但皆大同小異。這種自我執行是脅迫者為了追求個人利益對公權力的“僭越”，因其實際擔當了公權力的角色，合法政府不可能對其有所容忍：它需要壟斷執行力而維護權威，故必然要打擊脅迫者的自我執行。正如美國學者安德森的洞見：合法性政權之所以防止非法脅迫，目的是為了防止國家權威的降低。由此看來，當且僅當威脅的結構中蘊含非法自我執行，一項威脅就有了違法性而構成脅迫。
法律對自我執行的敵視與警惕並不罕見。考諸思想史，儘管在其他問題上針鋒相對，但實證主義和自然法都不約而同地主張縮限個人的執行權限。強調“法律是主權者命令”的實證主義者自不待言，而自然法學者亦然。如聖托馬斯•阿奎那就認為，作為私人的眾個體不具有懲罰權。洛克同樣指出，政治或公民的社會存在之前提，就是個人放棄（自然法的）執行權而把它交給公眾。制度史上的此類範例更是屢見不鮮。比如在歐洲歷史中，隨著法學發展與教皇權威的確立，以刑訊和陪審團為代表的司法程序逐步取代個人之間的決鬥神判，本質即為（愈發完善的）公權力對自我執行的廢黜和褫奪。另一個實體法上的例證是約定違約金。正如烏戈•馬太所指出，違約金條款當事人表明自己的可信度的有效方式，因此對約定違約金的限制和調整在經濟學看來未必有效率。但各國合同法都賦予了法律和法院對約定違約金加以調整的權限。
當然，法律對脅迫的控制與反感有更強的合法性：一方面，脅迫行為本身往往具有道德上的可非難性。正如德國民法之認識，與欺詐相比，脅迫的違法性和可非難性更強，法律對後者的評價要嚴苛於惡意欺詐。另一方面，（缺少公權力介入的）脅迫雙方很容易陷入失控的局面——脅迫者有可能不斷提出新的、甚至更過分的要求（一如“滑坡”（slippery slope）所暗示的那樣）；而受脅迫者則可能進行報復性自力救濟（“越想越憋氣，乾脆豁出去了”）。這些後果顯然是公權力所不能容忍，甚至要極力避免的。但非法脅迫與合法威脅有時候會很難區分，正如英國學者指出，有效合同與敲詐勒索的界限往往“非常微妙”。事實上，現實中的當事人以“脅迫”為由求諸公權力的無效化，很多時候是因情事發生變化之後的“反悔”：一個佐證是，一方以脅迫撤銷合同（協議）之際，對方往往會主張違約責任或繼續履行。由此看來，脅迫制度實際是以承認“反悔”來反向激勵脅迫人的“以毒攻毒”，認定構成脅迫就等於否認了當事人的締約意願，因此必須有充足的正當理由。
由此看來，法律對脅迫違法性的認定必須遵循一定的標準，這就指向了違法性要件的制度設計。但由於未能認清反脅迫的本質，同時又囿於“保護意思自治”的窠臼，傳統民法在很多地方都語焉不詳或差強人意。一個經典的問題是，以起訴（包括控告、揭發以及檢舉等）要求對方為一定行為，是否違法？各國一般持肯定態度，但理由卻各有不同。德國法基於保護自由意志為基礎，提出了手段違法、目的違法以及二者結合之違法的界分，認為即便手段與目的均不違法，但結合不合法仍可構成非法脅迫。但何謂結合不合法？德國民法含混地說是“脅迫與旨在達到的目的結合具有法律上的可責性”。若追問這種可責性是什麼，回答是“一個具有正義感的人”根據具體情形來判斷“使用的手段恰當合理與否”。這太空泛了。反觀美國法，起初認為利用刑事指控之脅迫的違法性源自“將控訴犯罪、保護公眾的刑事訴訟用於私人利益”，這個理由顯然不成立：哪種訴訟不是為了保護私人利益？或許看到了這個悖論，《第二次合同法重述》改以“不公平”作為標準，認為脅迫的不正當性源自“脅迫本身的不正當以及所導致的不公平”。然而範斯沃思也指出，談判中的當事人若利用對方之弱點而達成協議，這種不公平不構成脅迫。這難免有點相互矛盾。
本文試圖為違法性的判斷標準提出另一種進路。比如在Mutual Finance Ltd v. JohnWetton & son Ltd一案中，本案的被告是家族企業之管理者，其兄弟偽造簽名向原告提供擔保，後者以舉報控告為由要挾被告締約，由於此時父親身患重病，被告擔心父親得知兒子被控告而受到刺激，故與原告締約。這裡原告（脅迫人）行為的違法性在於，其謀求個人利益是通過對公權力的隱瞞（“你若同意，我就不起訴了”），會損害公權力的管理與執行力。反過來，未突破公權力之管理權限的威脅（比如威脅“若不還錢就去起訴”），法院一般會否認構成脅迫。一個佐證來自Kaplan v. Kaplan一案，妻子以起訴會公開丈夫與其他女人之不正當關係（照片），威脅丈夫訂立了財產分配協議，法院認定妻子的威脅不構成脅迫，原因正是妻子的威脅行為未突破公權力的範圍：公開照片是起訴的必然結果，而起訴行為恰恰是在公權力限度內的。另一個典型案件則是弗盧梅提到的“冰醋酸案件”：原告和被告針對買賣內容究竟是10000公斤還是16000公斤存在爭議，而作為賣方的原告要求以10000公斤為準，否則拒不供貨。帝國法院認為此行為不構成脅迫，弗盧梅（以及梅迪庫斯）不同意這一判決，並正確地指出原告（所威脅的）不供貨的行為實為不法（合同不履行）。原告威脅行為的不法性，恰恰在於其超越了合同法所認可的自我執行——一如梅迪庫斯準確地指出，首先應當進行的是合同解釋，因為合同解釋規則才是法律認可的權力運行方式。
值得稱道的是，我國司法實務雖然並未自覺地認識到前述結論，但卻表明了類似的態度。在“宮華利與沈風瑞保證合同糾紛”一案中，被申請人（一審原告）到債務人妻子的孃家索要欠款而發生衝突，法院否認構成脅迫的理由，除了實體關係（債權債務存在）以及當事人的切身利益（債務的不履行會導致被申請人房屋被銀行拍賣而無家可歸），還提到了派出所出警撤離後雙方即達成協議，以及德州市德城區人社局的副局長劉某到場進行調解的事實，這些所顯示的被申請人對公權力之“尊重”和“服從”，恰恰是合法威脅和不法脅迫區分的關鍵要素之一。另一個代表性案件是“趙玉品與江蘇省泰興經濟開發區管理委員會撤銷權糾紛”，一審法院和二審法院否認了脅迫，除了認為原告（上訴人）的證據不足以證明威脅事實，另一個重要的理由就在於法院認為協議內容“符合拆遷當時的政策、標準，不違反公平和等價有償的原則”。可見本案不構成脅迫的重要原因之一，就在於當事人的主張仍然立基於政策，並沒有侵犯對方的權利，而不構成（不法的）自我執行。一個反面的佐證是，在無效化機制既存的局面下，受脅迫人有可能使用“緩兵之計”，也就是“先順從後反抗”以避免損失。這就有了利用法律的味道，而法院對此一般都不甚喜歡，尤其是在經濟脅迫之中。比如在“王淑芳與本溪市成達房地產開發有限公司上訴案”中，法院認為“正常情況下，公民受到外界脅迫或敲詐應在第二天或事後很短的時間內報案，不應等幾個月後才報案”。這個結論的內涵是，既然沒有第一時間求諸法律的保護，嗣後就不應當援用脅迫制度來保護自己。
有鑑於此，本文希望將我國司法實踐中的自發嘗試予以理論化：以違法性認定為核心，以反非法自主執行為基礎，對脅迫規則實現重構。
五、重構脅迫規則：以違法性認定為核心
我國《民通意見》第69條以“權利+真實意思”的模式規範了脅迫的認定。但該條文的立法模式（具體列舉）受到了學者的批評，認為其太過封閉、僵硬甚至狹窄，應將排他列舉改為典型列舉。此批評自有道理，但《民通意見》第69條（以及相應的學理解釋）的癥結並非僅此而已。由於未能擺脫維護“真實意思表示”的窠臼，加之源自時代侷限性的欠精細技術，《民通意見》第69條實際是一條令人惋惜的法律：它雖然指明瞭一條正確的路——即以類型化的方式，把權利和利益與脅迫違法性認定聯繫起來，但卻因未能把握反脅迫的本質，不僅沒能提出更科學的類型化標準，反而使得“侵犯合法權益”本應發揮的作用被大大地削弱了。
與實際侵權不同，威脅只會造成權利受侵犯的危險。事實上，威脅者有時恰恰要追求避免侵犯權利——因為侵犯權利（之威脅）僅僅是自我執行所藉助的手段。從這個角度講，威脅行為實是以未來的“侵犯權利”之危險謀求“不侵犯權利”之現實。權利在脅迫中不（僅）是受損害的客體，而是“僭越”國家權威之自我執行的一個表徵：因為權利（包括合法利益）本身就包含著對政府權威的認同，以及對私人利用暴力的否認，因此即便僅以侵犯權利為要挾（並未實際侵犯），仍然有可能觸動公權力的底線而構成不法。由此看來，只有將脅迫定位於對公權力執行的“僭越”和損害，才能深刻理解脅迫行為的不法性與權利之間緊密而微妙的關係：既然脅迫者以侵犯權利（益）的自我執行來謀求個人利益，法律可以用當事人的權利（以及利益）作為判斷威脅行為是否具有違法性的關鍵標準和要素。
在類型化和具體化的進路下，我們將脅迫的模式分為如下兩種：威脅與他人締約或與他人解約。暴力脅迫一般是締約型，其威脅所侵犯的往往是人身權和財產權等固有利益；而經濟脅迫則包含締約型與解約型（而如“若不如此便解除合同”），而後一類型之脅迫會涉及合同權利——前文所述的“冰醋酸案件”，即為威脅成真會侵犯對方的合同利益而構成脅迫。本文所構想的基本規則是：威脅一旦成真，如受脅迫人不存在合法權利或利益的損失，且無其他不法情由，威脅合法而不構成脅迫。這裡的“當事人”包含受脅迫人本人及其利害相關人；而權利（益）包含人身權和財產權——後者包含固有利益（如物權與知識產權等對世性權利）和合同性權利（如債權這種對人性權利），也包含其他合法利益——比如受到他人脅迫進行違法（犯罪）行為的脅從犯，實為不受公權力追究的合法利益受到了侵犯。
相比之下，締約型脅迫認定起來較為明顯，而解約型的脅迫要更為困難，疑難案例也較為豐富，但若從“僭越”公權力的視角看，這些案件實際都遵循了同一邏輯。在S.S. & O. Corp.v.Township of Bernards Sewerage Augh.一案中，汙水處理主管當局要求房地產開發商支付高額費用，否則汙水排水就不與其房屋連接。此行為之所以構成脅迫，正是源自其不連接汙水之行為會侵犯開發商正當且合法的財產權（包括公用事業的強制締約權以及開發商房屋的財產權）。本案法官認定行為構成脅迫的理由是不公平（前述《合同法第二次重述》亦採取此觀點），但“不公平”並不能解釋United States v. BethlehemSteel Corp.一案中，法院認為利用政府在戰爭期間對船舶的需求提價要求並不構成脅迫（但價格同樣不公平）。究其原因，後一案件的威脅源自市場的優勢，並未侵犯他人權利。與此相對比的是Austin Instrument Co. v.Loral Corp.一案，該案中原告憑藉己方儀器（用於海軍雷達的齒輪）一時無替代品的優勢，在被告接受海軍第二次分包合同並招標時提出提價要求，否則就拒絕交貨。被告為了取得這一批貨品被迫同意提價，隨後以經濟脅迫為由拒絕支付，引發訴訟。法院認定構成脅迫，原因實為支付貨物實為原告的合同義務。我國司法實務亦存在類似見解。如“馬a與上海A貿易有限公司掛靠經營合同糾紛一案”中，被告作為掛靠公司扣留了原告購買的車輛。法院認為雖然這一行為“有所不當”，但車輛本身就是掛靠在被告公司處；而原告作為買受人，“本身就應妥善與被告協商車輛掛靠的事宜”。因此扣車而簽訂掛靠協議的行為並不構成脅迫。
不過，威脅成真雖不侵犯當事人權利，但受脅迫人本身有不法之時，威脅仍有可能構成脅迫。這裡的不法可能體現為如下兩類：一種是受脅迫人存在公法上的不法行為，前文所討論的“起訴（檢舉）”即為範例。此種情況構成脅迫的違法性，源自隱瞞導致公權力的執行力受損；另一類則較為複雜，即受脅迫人之“不法”情由僅涉及私主體，比如以向某人妻子公開偷情之事實為由要挾丈夫締約。由於此情況下受脅迫人的抉擇實為自主權衡之後的結果，因此強調“真實的意思表示”是對意思自治的違反：法律不能替當事人做出應然合理的決策，而只能在實然範圍內加以選擇。由於私主體無義務向他人披露權利受損之事實（知悉丈夫偷情者無義務告知妻子），而其並未僭越公權力的執行，因此筆者認為，此種威脅不具違法性（即非脅迫），雙方合同成立；但此合同附解除條件，即被脅迫人之不法情事不得公開，否則將因合同目的無法實現引發合同解除（適用我國《合同法》第94條第4項）。因此，威脅人不得訴請被威脅人給付——因為無論是進行訴訟還是實現了威脅（比如告知妻子丈夫偷情的事實），都將導致合同被解除；而受脅迫人亦得因自行公開不法情事而解除合同。但如果雙方就此締結了其他類型的合同，則仍可根據雙方義務履行之情況進行請求以及訴訟。當然，如果脅迫人提出要求的方式或其他行為侵犯了其他權利或公共利益，不排除其承擔民事責任甚至刑事責任。
上述方案意在為脅迫的違法性認定提供一個客觀化進路，故受脅迫者的主觀認識與脅迫的客觀存在之矛盾將不再重要。如果以上討論成立，接下來的問題就是，若構成脅迫，則除了合同的無效化之外，法律是否還另有可為？關於這個問題，民法（合同法）和刑法選擇了不同的制度模式，分析二者的區別意義重大。
六、對脅迫者的制裁：比較民法與刑法
搶劫和敲詐勒索代表了最典型的兩類脅迫行為（甚至可以說囊括了一切脅迫行為），我國刑法分別進行了規定（見於《刑法》第263條和第274條）。與民法相比，刑法上的脅迫制度有如下特異之處：首先，刑法將脅迫行為具體化，針對具體的脅迫行為進行定罪量刑。也就是說，刑法直接針對不同種類的脅迫行為定罪量刑，後者本身就是受責罰的對象。比如，綁架當然是一種脅迫，實為敲詐勒索的極端情況——即以第三人的自由（甚至生命）來勒索受脅迫人支付價金或為其他行為（如恐怖分子綁架某國記者要求該國釋放某囚犯）。但《刑法》根據侵犯法益的類型和具體行為，分別設定了綁架罪和敲詐勒索罪並配置不同的刑罰——前者的判罰明顯要重於後者。再如在區分搶劫和敲詐勒索時，正如張明楷先生所指出，搶劫罪要求“當場以暴力侵害相威脅”，足以壓制他人反抗；而敲詐勒索罪的行為只需產生恐懼心理，無需達到足以壓制他人反抗的程度。這實際反映了以行為強度為核心標準的具體化。事實上，刑法分則的條文結構也證實了這一判斷：不同脅迫犯罪的罪狀（結合總則的構成要件要素與責任要素）具有不同的罪名以及法定刑，諸如搶劫罪、敲詐勒索罪、綁架罪以及其他含有脅迫性質的罪行（諸如刑訊逼供罪以及暴力干涉婚姻自由罪），等等。尤其是考慮到刑法會針對犯罪的各種形態（既遂、未遂、預備以及中止）分別量刑，具體化制裁的特質就更加明顯。
民法——在我國包括《民法總則》、《民法通則》（《民通意見》）以及《合同法》在內的實證法與法學研究——在這一點上與刑法截然不同。儘管民刑在脅迫問題上都強調自主意思受影響，但民法的實證法與法學著述都走了一條抽象化的進路：民法中的脅迫是個抽象的概念，脅迫與“強迫”以及“威脅”等詞同義，實為對意思自治的扭曲和干擾，各種脅迫行為都共享這一內涵。脅迫的概念概括地出現在立法文件（諸如德國《民法典》第123條、我國《民通意見》第69條）與法學著述（包括教科書）之中，民法只是抽象規定受脅迫者在一定期間內享有撤銷權，不會（如刑法一般）針對各種脅迫行為進行具體化的規範，更不會（如刑法一般）直接針對脅迫行為定責。要言之，脅迫人並不會因脅迫行為本身而受到民法層面的懲罰——唯一的“懲罰”就是脅迫訂立的合同無效（可撤銷）。
根據學者的考察，民法不懲罰脅迫者的傳統源自羅馬法，後者認為脅迫的後果是引發物的返還（而不是懲戒）；此後裁判官法又增加了脅迫抗辯與恢復原狀令狀，抗辯可以對抗脅迫者的請求；而恢復原狀則往往作為其他程序（一般是撤銷審判）的預備措施。儘管羅馬法設計了“四倍罰金”的規則，但當下的羅馬法研究認為，這仍然是促進返還的手段，而非制裁不法行為；羅馬法的脅迫之訴不是為了制裁脅迫人，而是為了保護受脅迫人。正如烏爾比安指出，對脅迫人處以四倍罰金是由於物無法返還，因此“不會被認為不公平”；可見四倍罰金是無法返還之後的（補償性）結果。但就在《學說彙纂》的另一處，烏爾比安亦曾指出，四倍罰金和對物之訴互不兼容：當事人可以直接提起罰金之訴，只是這樣就不可能提起對物之訴。這是否說明，羅馬法的脅迫之訴中也隱含著對脅迫人進行懲戒的制度構想？事實上正如前述，對脅迫人的懲戒在民刑一體的傳統法體系中實屬常態。
誠然，民刑分離是法律科學化的必然結果，但其副作用之一便是容易割裂和忽視法律對同類危害行為的共同處理邏輯。脅迫制度就是典型的例子。比如法律將違背公序良俗與脅迫並列，而脅迫當然亦違背公序良俗，為何優先適用脅迫規範？德國學者給出的理由是，與抽象的強制秩序相比較，具體當事人的自由意志更值關注。這一認識源自並凸顯著傳統民法與刑法（以及行政法等公法）的部門差異：刑法的宗旨在於維護公共利益，因此要針對具體犯罪（人）設置具體的構成要件與刑罰；而民法的脅迫制度意在扭轉對意思自治的干擾，而不在於制裁和懲戒。然而，幾乎每個違背強制秩序的當事人都希望踐行自己的（往往也是違法的）自由意志；反過來保障具體當事人的自由意志也當然是重要的法秩序需求——事實上，現代法律只保護其所承認的“自由意志”！因此將自由意志（內在）與法秩序（外在）並立甚至對立的演繹式思路是不成立的。民法與刑法本來具有統一的公共職能，本應在行為認定的相近基礎上實現功能上的互補，而不應存在如此巨大的認知鴻溝與制度差異。根據本文的觀點，脅迫規範的優先在於規範的具體化，這種具體化基於脅迫行為的普遍性，更源自脅迫對公權力的“僭越”令公權力更為“關注”的事實；而“公序良俗”是針對法律介入成本更高（如類型化成本以及調查成本）之不法行為的兜底條款。既然如此，針對脅迫人設計單獨的懲罰機制，似乎也沒有那麼難以想象了。
當然，傳統民法的脅迫制度亦有難處：一旦受脅迫人行使撤銷權而撤銷合同，而脅迫若並未成真，也就並未發生實際損失。如果脅迫構成刑事犯罪或涉及行政責任，現行法律體系之下的公權力固可追責；但若該行為僅處於私法範圍，由於傳統民法（如德國）以“填補損害”作為責任功能的核心，因此無法適用獨立的侵權責任。但筆者認為，如果我們確認反脅迫的核心在於維護公權力對執行的壟斷，就意味著脅迫制度必須加以改造和昇華：這就意味著要對脅迫行為本身設定相應的制裁。我們必須看到：脅迫行為侵犯的法益存在雙重性：一方面是受到公權力保護之當事人的合法權益，另一方面則是脅迫者對公權力之權威的挑釁和侵犯。傳統民法只看到了前一點，並以“維護意思自治”為由設計了無效化的機制。即便我們忽視“意思自治”存在的問題，也不難看到這裡並未對公權力的權威（在尚未構成犯罪之際）所受侵犯做出回應。這是對脅迫的一個獨立的負激勵。脅迫本質是非法自主執行的認識，將為針對脅迫的獨立罰責提供理論基礎與制度方案：公權力機構有權針對脅迫人設定額外且獨立的一項責任：此項責任的本質不是侵權，而是合同——實即違反社會契約（盧梭意義上不得）的責任，脅迫人謀求非法取回讓渡給公權力的執行權限，等於侵犯了公權力的權威與執行力。
關於該項責任的具體內容，限於篇幅，筆者僅提出如下構想：首先，該責任的形式以罰金方式為主，認定脅迫構成之後有權收取，劣後於脅迫人對受脅迫人之賠償，性質屬於一般之債；其次，當受脅迫人存在權利之際，該責任的範圍準用相關民事法律（如《合同法》第107條、《物權法》第32、37條以及《侵權責任法》第2條等），以侵犯受脅迫人之權利的賠償為基數，並乘以一定比例（如10%）；而如果是脅迫人無權利而妨礙控告（檢舉）的情況，則可以考慮準用《民事訴訟法》第111條第一款的第一項或第五項之規定，視情節輕重收取罰金或訓誡；第三，若脅迫人因行為已承擔刑事責任或行政責任，則該民事責任可免除，因為公法責任本身就是懲戒非法執行的方式。第四，該責任之罰金款項歸屬於法院，作為法院執行案件開銷之用。
七、結語；以及未來的展望
本文希望重新界定脅迫的認定和制裁問題。與傳統民法不同，本文認為脅迫規則的核心就是要區分合法威脅和不法脅迫，而這裡必然涉及到法律的價值判斷；僅以“違反意思自治”為認定標準，不僅不符合實際情況——因為當事人並沒有真正地喪失意思自治，其往往會在具體的情境中選擇更滿足個人利益偏好的做法；更因為其缺乏操作性——合法的威脅同樣會影響當事人的“意思自治”。現代民法應當為脅迫的認定尋找更科學的違法性標準，這就是自我執行而對公權力權威和執行力的損害，而既存權利的存在恰恰可以作為執行力和權威的客觀標準。一旦認定脅迫，則不僅意味著被脅迫人的利益受損，更意味著公權力的權威受損。因此，除了脅迫人與被脅迫人之間的約定無效化，法律應當設計額外的制裁/救濟途徑，以便彌補公權力本身的權威受損。在這個問題上，刑法針對脅迫（人）的直接打擊，對民法來說頗有借鑑之處。
討論至此，我們觸碰到了一個敏感而未決的問題。從經濟學的角度看，民法（私法）與刑法（以及其他公法）的本質都是創設行為激勵，因此二者應當具有統一且一致的核心邏輯，並且應能無縫銜接和互為支撐。脅迫制度就是一個典型的例證。但在傳統法律觀念之下，公法與私法由於一些技術因素（包括執行機構、補償抑或懲罰等問題）而涇渭分明，致使本文的結論在傳統民法看來似乎難以接受。筆者無意否認自羅馬法以來區分公法與私法的重要意義，但針對具體行為的規範，公法與私法無疑有著非常廣闊的“合作”前景；而在現代經濟學與制度分析等工具的協助下，這一前景將展現出更為鮮活的生命力。本文希望拋磚引玉，不當之處，還望方家指正。
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