04.24 秦永民:魏則西之死,百度有何責任?

這是我2016年5月3日寫的一篇 博文,隨著《南方都市報》再次隔空喊話百度,這個事件再次映入人們視野。分享一下我當時的分析:

魏則西之死原本就是命中註定,只是他的死被各種符號貼身。隨著各大媒體一呼而上,事件持續發酵。醫改體制、網絡廣告監管缺失等等諸多話題被公眾再次推上輿論浪叫。

作為一名執業律師,我想從公眾談論最多的“百度推廣”指錯了路,應否擔責的問題上談談個人看法。

先說說大家熟悉的百度,她作為中國內地最大的網絡搜索引擎,一直提供各種網絡服務。筆者也是百度搜索的習慣性消費者。之所以說“習慣性消費者”,那是有說頭的。筆者早在十五六年前,也就是百度搜索剛剛誕生,就一直使用百度搜索,查詢自己需要的資料。這種互聯網行為方式已經成了一種習慣,即便後來有了360、搜狗等等各種搜索,我還是習慣於我的既定行為方式,這種習慣,其實很多人都有。百度在免費提供搜索服務的同時,也在利用其龐大的習慣性搜索網民盈利,直白講就是在“發財”。百度競價推廣很好地借用了這一點。網民是百度的“消費者”這是名副其實,百度建設各種平臺,無論是無償的還是有償的,其實還是應該回歸企業牟利的根本屬性。企業的商業本質就是追求利潤最大化,我們的偉大導師馬克思早已定論。百度不是公益慈善組織,追求利潤理所當然,自然也是合法。

合法的盈利主體和經營方式對應的是法律義務和責任,作為一個公眾企業,還應當負擔社會責任。關於百度推廣是否屬於廣告,一直存有爭議。百度公司也通過不少個案司法判例確認了百度搜索不是廣告。《廣告法》經修改,於2015年9月1日施行。該法第二條規定:“本法所稱廣告經營者,是指接受委託提供廣告設計、製作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委託的廣告經營者發佈廣告的自然人、法人或者其他組織。”這是對什麼是廣告經營者和發佈者的法律定義。互聯網廣告也應當遵守《廣告法》規定,該法第四十四條對此明確規定:“利用互聯網從事廣告活動,適用本法的各項規定。”但該條並未明確定義什麼是互聯網廣告以及界定有價推廣行為是否屬於廣告。國家工商總局根據《廣告法》擬製定《互聯網廣告監督管理暫行辦法》,在這部規章徵求意見稿中將網絡“付費搜索”行為界定為“互聯網廣告”,但該意見稿目前仍未公佈實施。曾經在微信群裡廣泛傳播的在微信群裡發佈廣告信息將可能根據《廣告法》受罰,其實是對互聯網廣告的一種解讀。

百度推廣應屬於互聯網廣告。筆者就講幾點理由吧:

1、百度推廣的目標客戶均支付對價,並按照一定推廣規則付費,符合廣告的有償性;

2、百度推廣的對象是不特定的社會公眾,區域廣泛不受限,符合廣告的廣泛性;

3、百度推廣的形式是以先後搜索順序和表明經過百度審核後的實名認證,符合廣告應資質審核的規定;

4、百度推廣的內容是根據帶有購買商品或接受服務的搜索目的需求完成特定推廣商戶的指引和介紹,包含有具體的商品名稱、位置信息等廣告詞語,符合廣告的溝通傳遞功能;

5、百度推廣藉助網絡搜索引擎將推廣商戶向社會公眾傳播,符合廣告的傳播性。

當然還有其他跟廣告相符的特徵。既然百度推廣是廣告,應必須履行廣告發布者和廣告經營者的法律義務。

法律規定:我國對醫療廣告發布是有嚴格規定的。《廣告法》第十六條規定:醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容:

(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;

(二)說明治癒率或者有效率;

(三)與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較;

(四)利用廣告代言人作推薦、證明;

(五)法律、行政法規規定禁止的其他內容。

該法第四十六條還規定:發佈醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告,以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告,應當在發佈前由有關部門(以下稱廣告審查機關)對廣告內容進行審查;未經審查,不得發佈。

國家工商總局和衛計委經對2006年版的《醫療廣告管理辦法》修改,於2015年9月1日公佈實施。該辦法第六條規定:醫療廣告的表現形式不得含有以下內容:
   (一)表示功效、安全性的斷言或者保證;

  (二)說明治癒率或者有效率;

  (三)與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較;

  (四)利用廣告代言人作推薦、證明;

  (五)涉及醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物的;

  (六)淫穢、迷信、荒誕的;

  (七)使用解放軍和武警部隊名義的;

  (八)利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的。

按照目前百度推廣的形式和內容,對照該辦法規定,很多都可能涉嫌違法,構成違法發佈醫療廣告行為。更為直觀的是,該辦法第二條規定:“本辦法所稱醫療廣告,是指利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫療機構或醫療服務的廣告。”將“間接介紹醫療機構”的行為視為“廣告”,醫院通過百度推廣這個平臺向社會介紹自己,這當然是屬於“間接介紹醫療機構”的廣告行為。百度推廣平臺必然構成廣告發布者角色。

百度責任:基於以上事實的法律分析,百度公司是否應當對魏則西的損害承擔賠償責任呢?

如果魏則西通過百度推廣選擇的醫院和治療方案最後被法定職能部門認定為虛假醫療廣告和違規醫療行為,當事醫院(含內部科室的承包人以及“莆田系”關聯方)毫無懸念應當承擔法律責任。儘管魏澤西患癌固有一死,但如果有證據證明因為醫療過錯(治療方案和藥物等不當)導致魏則西死亡,即便這個過錯行為是加速了“死亡結果”提前發生,魏則西的家屬仍有權提起損害賠償訴訟,主張當事醫院承擔醫療侵權造成的死亡損害責任。

關於百度方面,其實新《廣告法》在第五十六條第二款就作了明確規定:違反本法規定,發佈虛假廣告,欺騙、誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,“關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告,造成消費者損害的,其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”百度是這場死亡騙局中的廣告經營者和廣告發布者雙重角色,其應當與廣告主也就是當事醫院連帶承擔賠償責任。

事件的公眾知情權:關於事件本身,關於對當事醫院的行政處罰乃至刑事追責,我們期待有權機關依法履職。又關於公眾和媒體在事件背後牽涉的各種系和各種人,我們更期待真相。

推動中國法治進程的不僅只有法律人,還有一個血淋淋的事件本身。筆者只是希望這樣帶血的事件不再發生,沒有發生的時候,我們的法治文明也在前行中。當然,公眾的高度關注是促使社會文明進步的助推力,這趟車上不會拉下誰。

最後,祝願魏澤西一路走好,天堂沒有欺騙。也祝願魏則西的家人節哀,畢竟,生者還有更多未完成的使命。還是要隨便說一句:醫療體制改革,我們在等待。(希望百度方面不會因此文生氣)


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