將投標人與投標人之間的串通投標行為表述為“串通投標報價”，對此，理論界觀點大都認為，投標人之間串通的是“投標報價”，即投標人向招標人表示願意中標交易商品或完成工作等的價位，也稱投標價格。筆者認為，上述理解會導致招投標領域串標行為同害不同罰等不合理現象，產生明顯的處罰漏洞，宜將第1款中的“投標報價”作擴大解釋，即投標人為響應招標，通過投標文件等所報出或出示的可能影響中標結果的實質性事項或條件所具有的價值或作用，而不僅只限於投標人向招標人出示的願意付出的交易商品或完成工作等的價位或價格，比如投標文件中報出的相關技術參數本身的作用價值也是投標人的投標報價，它的價值最終一般通過賦分值或評審量化指標等方式得以體現。
首先，有效規制串通投標行為的現實需求。根據刑法第223條第1款規定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。對於其中“串通投標報價”的罪狀表述，並非無源之水。從歷史解釋角度分析，較早規制招標投標領域相關不當行為的法律是1993年12月1日開始實施的反不正當競爭法，該法第15條規定“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價”，這裡的抬高標價或者壓低標價，其實就是投標人通過串通投標報價而實現的，1997年刑法第223條第1款“串通投標報價”的立法表述正是源於此，正如有關釋義所言，“相互串通投標報價，是指投標人在投標中……商量好採取抬高標價或者壓低標價等行為……”，也正因為如此，理論界亦大都將“抬高標價或者壓低標價”作為對“串通投標報價”情形的闡釋。
但是，1998年1月16日公佈施行的《關於禁止串通招標投標行為的暫行規定》第3條規定，投標者不得違反反不正當競爭法第15條第1款的規定，實施下列串通投標行為：（一）投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；（二）投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；（三）投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然後再參加投標；（四）投標者之間其他串通投標行為。可見，該規定已經對作為刑法第223條第1款“串通投標報價”立法表述來源的1993年反不正當競爭法第15條進行了擴充，之後2000年1月1日招標投標法實施，其中第32條第1款規定“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益”。這裡“不得相互串通投標報價”與“不得排擠其他投標人的公平競爭”是並列的不同的行為方式，正如有關釋義所言，“本條所講‘排擠其他投標人的公平競爭’，是指投標人彼此之間以口頭或者書面的形式，就投標報價的形式以外的其他形式互相通氣，達到避免相互競爭，共同損害招標人利益的行為。”這明確說明了招投標領域中禁止性的“串通投標”行為，不僅僅是“抬高標價或者壓低標價”行為。直至2017年12月28日新修訂的招標投標法實施，其中第32條延續了修訂前第32條的規定。但是，面對投標串通行為的擴展，刑法第223條第1款對投標人之間的串通投標行為的規制，一直被理解為“抬高標價或者壓低標價”這一唯一的串通行為。
然而，目前實踐中很多項目採取“統一報價，搖球中標”，所有投標人的投標文件或標書中，投標報價是一樣的，不存在串通投標報價的必要性。在具體案例中，作為投標人的行為人的確也沒有串通投標報價，而是通過聯繫多家公司進行圍標，進而謀求中標幾率的更大化。因此，如果將刑法第223條第1款中的“串通投標報價”限制在“抬高標價或者壓低標價”，在堅守罪刑法定原則下，按照目前的傳統理解，則存在大量投標人與投標人之間串通投標行為具有處罰必要性而難以處罰；同時，招標項目動輒幾億，違法成本低，亦不能更好地解決或遏制串通投標的違法行為，司法實踐對於擴大解釋“投標報價”有著強烈的現實需求。
其次，同害同罰的要求。其一，從法益保護角度審視，目前理解不具有妥當性。投標人之間就投標價格進行串通，與就相關技術參數等投標文件的其他實質性要求內容進行串通，對串通投標罪保護的法益，沒有什麼不同，均侵害了招標投標競爭秩序。原則上，不論串通投標對象或事項為何，只要串通的投標事項代表、反映招投標競爭秩序，則與串通投標報價具有相當的法益侵害性或說社會危害性，處罰串通投標價格的行為而不處罰串通投標技術參數等事項，會產生同害不同罰的處罰漏洞，顯然不具有妥當性。同害同罰要求對“投標報價”作出現實的合理的妥當的解釋。其二，從體系性解釋可見，擴大解釋具有必要性。比較刑法第223條第1款與第2款所規定的行為主體及方式可以發現，招標人與投標人之間的串通，要求“串通投標”而非限制在“抬高標價或者壓低標價”這一狹窄的情形，而且，投標人與投標人串通和招標人與投標人之間的串通，無論從結果無價值還是從行為無價值視角，這一主體上的區別對於違法性而言通常沒有實質上的不同，兩個主體的行為方式區別對待並沒有實質上的依據。因此，將第223條第1款中“投標報價”作擴大解釋也具有必要性。
最後，擴大解釋可求。罪刑法定原則是刑法的基本原則，堅守罪刑法定原則，對刑法第223條第1款中“投標報價”作擴大解釋具有可能性及可行性。《現代漢語詞典》關於“價”的解釋有四個：①價格；②價值；③化合價的簡稱；④姓。顯然，此處具有討論意義的只能是①價格和②價值。將“投標報價”解釋為“投標人向招標人出示的願意付出的交易商品或完成工作等的價位或價格”，主要是將“價”字作“價格”之意理解；但“價”字不僅可作“價格”理解，還可以作“價值”解釋，即“用途或積極作用”之意，且具體情形下，價格與價值還表現為表與裡、外在與內在的關係，價值不僅僅可以反映為價格，還可以有“價格”所不具有的更廣的語用意義。因此，擯棄傳統上對“投標報價”的解釋，而將其解釋為投標人為響應招標，通過投標文件等所報出或出示的可能影響中標結果的實質性事項或條件所具有的價值或作用，並未超越語義射程，不僅符合罪刑法定原則，且有利於消除處罰漏洞。
閱讀更多 今日採購輿情 的文章
