［案情］
2017年10月，科度公司與雲網公司簽訂合同，約定雲網公司為其提供互聯網搜索排名優化服務，保證其官網頁面搜索排名位於百度、搜狗等主流搜索引擎結果頁面前十，服務費用9千元。雲網公司服務模式為：科度公司提供搜索關鍵詞，如“高壓細水霧”“細水霧滅火技術”等，雲網公司利用其代理的某傳媒集團新聞內容平臺自動生成包含上述關鍵詞及科度公司名稱的“軟文”。因該平臺在百度、搜狗等搜索引擎算法篩選中的權重係數較高，互聯網用戶在以上述關鍵詞搜索時，雲網公司提供軟文的頁面會在前列，點開軟文會自動進入科度公司官網或顯示官網鏈接，從而達到提升科度公司官網網頁排名的效果，且網絡搜索結果所顯示的科度公司網頁並無須註明“廣告”字樣。科度公司認為，雲網公司僅將其提供的部分關鍵詞進行優化排名，推廣效果明顯不合約定，要求解除合同、返還服務費。雲網公司稱此係因百度等算法調整導致效果滯後，其未違約，不同意解除合同。
［分歧］
一種觀點認為，若雲網公司未履行合同義務達到了根本違約的程度，即可判令解除合同。另一種觀點認為，儘管兩公司均未對合同效力提出異議，但雙方協議串謀利用技術手段人為過度影響乃至操縱網頁搜索排名，在互聯網用戶使用特定行業技術通用名稱、名詞進行搜索時造成科度公司網頁排名靠前且並未標註“廣告”字樣 ，使相關用戶誤認科度公司網頁點擊率、關注率較高，在相關行業內具有較高知名度，造成錯誤選擇；同時，也妨害潛在客戶選擇其他同業企業，以致減損了其他同業競爭者的商業機會，系不當謀求競爭優勢，惡意串通損害第三人、社會公眾利益，應認定合同無效。
［評析］
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
1.不當謀取競爭優勢，侵害其他同業競爭者商業機會的不正當競爭行為不應得到默許或支持。競爭是市場機制正常有序運行的基石，充分、有效、有序的競爭促進市場經濟的健康發展，而採取違反公認商業道德的手段不當謀求競爭優勢，則會導致各種搭便車、負外部性等市場機制失靈現象，損害同業競爭者、消費者利益，擾亂正常市場競爭秩序，故為各國反不正當競爭法所規制。
2.不正當競爭行為認定呈現一定的開放性，核心在於是否違背公認的商業道德、不當謀取競爭優勢、擾亂了正常市場經營秩序。由於市場競爭狀況千差萬別，市場經營環境變遷迅速，新的經營、營銷、服務類型、手段層出不窮，不正當競爭行為也隨之顯現新的樣態，固定的法條無法羅列所有的不正當競爭行為類型，故我國反不正當競爭法第二條設置了一般條款，其第二款明確“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他競爭者或消費者的合法權益的行為”。通常認為，凡不屬於反不正當競爭法第二章所界定的不正當競爭行為類型，即可根據該條予以認定，體現了明確性和靈活性，而認定不正當競爭行為的核心即違反“自願、平等、公平、誠信”的公認商業道德，謀取正常競爭態勢下無法獲取的競爭優勢，造成市場秩序的擾亂、無序或劣化。
3.技術中立原則不是不正當競爭行為的避風港。當前，“無界的”互聯網空間為企業利用新信息技術手段展開競爭提供了更為廣闊、便捷、高效、低成本的平臺，但與技術手段相表裡、配套的商業模式、策略是否存在欺詐、欺瞞、賄賂、脅迫、誤導、惡意妨礙、破壞等行為，謀取特定正常競爭條件下本不屬於、不可獲取的競爭優勢亦需規範。
眾所周知，百度等搜索引擎免費搜索服務自有一套搜索排名規則，如根據網頁標題、主文包含相應“關鍵詞”與否，網頁內容的時效性、網頁點擊率、訪問滯留時效、網頁來源網站或出處的權重值等採取一定算法規則“自發”形成（搜索引擎競價排名廣告系該搜索引擎所提供的專項服務，註明“廣告”、“廣告推廣”字樣，相關法律問題屬於另一話題），上述國內行業前列的免費搜索服務面向普通互聯網用戶，具有一定程度的公共性。一般而言，企業網站或網頁用戶關注度高、自發瀏覽率高、訪問滯留時間長、推送網媒公信力高等有利於搜索排名靠前。本案中，雲網公司利用搜索引擎算法分析模式特點並通過權重媒體平臺自動形成並推送相關“軟文”以提升網頁推廣效果的所涉技術手段本身並無過錯，但人為地操縱網頁搜索排名，且並未註明“廣告”字樣，使公眾、潛在客戶使用行業通用名稱、名詞進行搜索時誤認科度公司網頁搜索排名靠前系據搜索引擎規則“自發”形成，與行業通用名稱、名詞等關鍵詞具有較高的搜索匹配度，其置前也易引起相關用戶（包含潛在客戶）關注而訪問，從而減損了本屬於其他同業競爭者的交易機會，謀取了不當的競爭優勢，違背了誠實信用的商業道德。
綜上，雲網公司和科度公司對於互聯網排名優化的目的和後果是明知的，其損害同業競爭者或互聯網用戶合法利益的行為不應得到提倡和鼓勵，司法裁判也不應予以漠視。
（作者單位：江蘇省無錫市新吳區人民法院）
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