詐騙式“套路貸”與民間借貸的區分及辯點
一、總體性的區分
（一）基本的區分方法
當前實務中，區分“套路貸”和民間借貸主要有以下幾點：1、看有無非法佔有他人財產目的（本質區別）；2、看是否具有“詐騙”性質；3、看討債手段是否具有強制性。[1]並結合案件事實和證據予以綜合評判。從犯罪構成來說，與詐騙罪的以非法佔有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取公私財物基本一致，只是後端的強制性是構成其他罪名的情形。問題在於，如何證明行為人（“套路人”）具有非法佔有他人財產的目的，是隻要實施了相關“套路”行為就認定其具備主觀故意，還是從其他層面予以分析。通常認為，民間借貸（包括高利借貸在內）的目的是為了獲取利息收益，一般借貸雙方都不願發生違約的情況，出借人希望借款人能按時還款，而“套路貸”則不同，其是以借款為幌子，通過設計種種套路，引誘、逼迫借款人壘高債務，最終達到非法佔有借款人財產的目的。行為人在行為時是以獲取利息收益為目的，還是以佔有借款人財產（正當利息以外的）為目的，一時確實難以判別。即使後續產生了“利滾利”，也不能就直接認定其就是一種“套路貸”。故，仍應迴歸到對於詐騙罪或“套路貸”詐騙罪的基本構造以及基於犯罪構成要件諸要素上來研究。
（二）基本範式的初步解決
根據詐騙式“套路貸”犯罪的基本範式（構造），本文擬提出五步方式予以嘗試解決相關認定問題：
第一步，行為人（出借人）以非法佔有為目的，實施了一系列的“套路”行為，要認定這些行為是詐騙罪中的“欺騙行為”，應滿足該相關行為是使對方陷入處分財產認識錯誤的根本條件。形式上的欺騙行為，理應又分為虛構事實和隱瞞真相兩類。在事實上，包含了自然事實、行為事實和心理事實等。“套路貸”中，相關的“套路”行為並不是普通的借貸行為，如出借人隱瞞了想不斷佔有借款人本金、利息和其他財產的意圖（心理事實），雖一開始以借貸為名，標的指向的只是高額利息，但在貸款逾期或即將逾期後，並非以利息為補償損失的條件，而是採取“新約”換“舊約”、增加其他超高利擔保、壘高借款人整體債務等不正常的方式，持續佔有借款人的財產。同時，“套路貸”中的行為人（出借人）也不是因為虛構借款本身金額的事實而成立詐騙罪中的“虛構事實”，而是虛構了借貸行為性質的事實，即讓被害人（借款人）誤以為只是普通借款或至多是高利借貸，沒有真正理解“貸”的本質實為欺詐（騙）。至此，行為人（出借人）的一系列欺騙行為足以使借款人產生了錯誤認識。
第二步，被害人（借款人）因行為人（出借人）的欺騙行為而產生了錯誤認識，且該認識錯誤的內容是有關於處分財產的。有觀點認為，有些借款人其實已經在借貸時就認識到雙方借貸關係的非正常性和不公平性，即明知行為人（出借人）的意圖仍為之，不能認為其產生了錯誤認識，後續的處分財產行為也不是因為源於錯誤認識。其實這是混淆了錯誤認識的實體內涵，刑法上的錯誤認識，應理解為對主觀認識與實際情況的不一致。從認識論上說，借款人陷入錯誤認識的範圍其實應等同於行為人（出借人）虛構和隱瞞事實的範圍，即虛構了借貸的真實性質，隱瞞了侵佔借款人本金、利息以外整體財產的意圖，而即使借款人認為借貸合同超出正常借貸協議，至多也只是認識到相關金額虛高或利息畸高的情形，依然是停留於合同本身及雙方可見的內容，殊不知行為人（出借人）有隱藏的持續“套路”計劃或手段，也就是借款人明知的是其可以預見到的金額，而行為人（出借人）卻有著其預見不到的佔有其他財產的非法目的的。
第三步，被害人（借款人）因為認識錯誤而處分了相關財產。被害人（借款人）以為是在按約定還款還息，持續不斷將財產交付於行為人（出借人），因為金錢本來就是種類物，且又有合同約定的存在，故被害人（借款人）是難以察覺是在交付遠超其所獲收益的財產的。此處的問題在於財產的具體指向，在普通詐騙案中，財產通常是指騙取的那個特定物或利益，而“套路貸”中所騙取的財產，也即被害人處分的財產，其實是不那麼特定的，應理解為被害人（借款人）的整體財產。如行為人（出借人）目的在於佔有被害人的財產，一開始與其簽訂10萬元的借貸合同，然其陸續從被害人（借款人）出收取達100餘萬元，只要沒有案發，其通過一系列的“套路”，依然可以繼續收取。在德國刑法中，就認為詐騙罪是對整體財產的犯罪，這在詐騙式“套路貸”犯罪案件中可以清晰體現。
第四步，行為人或第三人獲得了相關財產。按照刑法通說，獲得財產主要是積極的財產增加和消極的財產減少，在“套路貸”犯罪中，往往是使行為人（出借人）積極的財產增加。在財產的同一性問題上，“套路貸”犯罪與普通詐騙案並無不同，如果認定為構成詐騙式“套路貸”犯罪，相關的各類名義上的費用，均可計入犯罪金額，此時不必於民間高利貸中的“砍頭息”、“雙倍條款”等再作區分。因為相關罪與非罪的區分，並不只是存在於具體的財產內容，而是要從整體上把握、認定行為的屬性。
第五步，被害人（借款人）遭受到財產損失。財產損失是我國刑法中對構成詐騙罪的法定要件要素，依據法律原理，即使行為人（出借人）提供了相當的給付，如提供了借貸錢款，但被害人（借款人）的交換目的顯然未能實現（即使被害人有意侵佔行為人所提供的借款，此時卻並不因此免除行為人的責任），因為行為人（出借人）提供借貸錢款並非為進行借貸交易，這只是其佔有被害人（借款人）相關財產的一種手段，假時其告知了事實真相，雙方交易將難以為繼。在財產損失的具體範圍上，《意見》作出了相關規定，這依然是基於對“整體性評價”的把握和理解，在我國刑法尚未確立相關整體財產的概念之前，確立了該較為超前的理念並進行實務操作，確有突破現行法律規範的可能，建議對此應當進一步研究。此外，在財產處置中，需要注意的是，被害人（借款人）財產損失的直接原因應系其處分行為，若被害人（借款人）沒有處分行為的，而系行為人（出借人）通過其他方式獲取的，應按法律規定認定為相關犯罪而非詐騙罪。
二、個別問題的探討
雖然基本範式能初步評判構罪與否的問題，但這隻滿足了形式上的要求，對於是否構成詐騙罪而言，實質還在於對於幾個具體爭議問題的解決，首先是客觀層面，詐騙式“套路貸”犯罪的行為方式與民間高利借貸到底區別在什麼地方？是否高利借貸就不存在虛假或“陰陽”合同的問題，又譬如爭議很大的“砍頭息”問題，不少地方的民間借貸交易習慣中就的的確確有該情形的存在，再如催款討債行為，是否只要有就一定構成“套路貸”。其次在主觀方面，以非法佔有為目的是許多侵財案件均需具備的主觀要件要素，那如何在“套路貸”犯罪中得以體現？對借款人的財產佔有何時體現出“非法性”等等。
（一）正當與非正當行為方式的比較
其實《意見》已對區別“套路貸”與民間借貸有了相關表述，如《意見》要求“套路貸”系 “假借民間借貸之名…”，可見其並無民間借貸之實；“誘使或迫使被害人簽訂…”，可知非被害人真實自願（受到欺騙或脅迫）；“惡意製造違約、肆意認定違約…”，顯然系行為人單方的表意行為且有損於被害人的利益。在對“套路貸”的犯罪手法列舉上，《意見》亦指出：“製造民間借貸假象…”，雖然有的民間借貸特別是高利借貸確實存在不公平的內容，但其本質仍屬民事意思自治範疇，借款人為融資也知曉並願意接受高額利息成本，雙方的行為前提是對等的，而“套路貸”中，雙方無論在表意還是在合約內容等方面都是完全不平等的，因為此時行為人（出借人）隱瞞了許多事實真相，被害人（借款人）實際出於被矇蔽的狀態。“惡意壘高借貸金額…”，即實務上的轉單平賬和以貸還貸，這種操作在民間借貸中確實不常見，即使在高利借貸中，也只是對利息的調整和增加，而無必要再去轉貸，可見行為人（出借人）的目的在於侵佔被害人更大更多的非利息收益。至此，客觀行為其實已能較清晰地體現出“套路貸”與民間借貸的手法不同，執法辦案機關不應機械理解法律條款，而應著重甄別“套路貸”與民間借貸的不同之處，尤其要注重相關的取證，如收集證明其實不是民間借貸的證據，收集誘使或迫使簽訂合同的證據，收集惡意製造違約、肆意認定違約的證據等等，而不是說只要有虛假內容的合同，有虛假走賬流水的材料，有軟硬兼施的索債行為就簡單、直接認定為“套路貸”犯罪，須知，犯罪除客觀行為外還有具備相應的主觀要件。
（二）“非法佔有為目的”的再思考
主觀係指反映支配行為人外在活動的主觀意識，其屬於心理態度的範疇。非法佔有為目的，是行為人希望通過實施詐騙的犯罪行為進而達到佔有被害人相關財產這一危害結果的心理態度。按照刑法學理論認為，犯罪目的是直接故意的重要內容，其不僅表明行為人對行為可能發生的危害結果已有認識，且反映了行為人對之積極追求的主觀願望。在詐騙罪等侵財案件中，其還是構成要件要素之一，對犯罪的成立與否發生產生重要影響。“非法佔有為目的”是“套路貸”犯罪案件中的重要因素，實務中，不是考慮其價值所在，而是研究如何證明其具備。既然該要素是直接故意的一環，那麼，應舉證證明行為人在實施“套路貸”行為時，就對侵佔他人財產的結果有明確認識並積極追求，前述中的“從整體上表現為以非法佔有為目的”，應理解為行為人一開始就是想佔有被害人的相關財產的，後續所為的“套路”行為，都是圍繞實現這個根本目的而展開的。即犯罪目的產生於前，犯罪行為產生於後，行為為目的所服務。那在證明時，就應按照詐騙罪的舉證標準來，既不能說有客觀行為就能推定主觀故意（目的），也不能空洞地去證明主觀故意（目的），應始終堅持主客觀相一致。需要指出的是，“從整體上表現”實為關鍵，因為若僅從行為來看，單個或幾個所謂的“套路”行為未必就是認定具有非法佔有的目的以及構成詐騙罪的全部，這也與最高司法機關認為“套路貸”與民間借貸的區分是要根據案件事實和證據評判，不能只關注某個因素的觀點相同。
（三）對“從整體上予以否定性評價”的理解
前文已述，在德國刑法中，詐騙罪被認為是侵犯了整體的財產，在我國則並無該種理論和法律規定。《意見》第二條第6點指出：“在認定‘套路貸’犯罪數額時，應當與民間借貸相卻區別，從整體上予以否定性評價，…”從文義來看，這裡只是對犯罪數額的計算處理問題，除行為人支付的本金外，最高司法機關認為相關的錢款都屬於犯罪金額（所得）。進一步理解可以發現，其實這不僅僅是對於相關錢款的定性，而是對於整個行為作出否定性評價，從邏輯上，只有先否定行為才會再有否定行為產生的影響（結果）。其實，這個表述是與前面的“從整體上表現為…”是高度契合的，代表著最高司法機關認為“套路貸”的實質是以詐騙為主的犯罪行為，而要滿足詐騙構罪的要件，就必須要從整個案件、行為和事實來看待，從整體上把握是否構罪，不然僅關注行為一部或收集一部分證據，是難以作出準確認定的。但同時要指出的是，詐騙式“套路貸”犯罪確有其獨特性，例如在對犯罪對象即財產的理解上，就傳統理論已有所突破，為此，建議我國刑法可以借鑑德國刑法中的“整體財產”概念，以此進一步完善新型詐騙罪的理論構造。
三、詐騙式“套路貸”犯罪的辯護若干著眼點
司法執法和辯護是一個硬幣的“兩面”，推進法治進步必然不可缺少刑事辯護這一重要環節，尤其在面對新型的犯罪現象和犯罪手法前，要在已有法律規範的基礎上予以解釋應用、規制調整，避免出現認定不準、定性錯誤乃至冤假錯案，就需要刑事辯護的協助“把關”。就詐騙式“套路貸”犯罪而言，本質雖然還是詐騙罪，但因為其手段方法的不同，甚至“創新”，容易造成法律理解和適用的偏差。在刑事律師面前，同樣是一個新的課題，值得深入研究，只有準確把握了其法理實質，看清行為的本質和判斷社會危害性，才能實現有效辯護。
（一）罪與非罪的辯護
罪與非罪是對於行為的根本定性，對於辯護人來說，其實質就是作無罪辯護還是罪輕辯護。詐騙式“套路貸”犯罪中，辯護人不能僅僅糾結手段行為是否類似或近似於民間借貸而就認為不構成犯罪，與司法機關一樣，理應從“整體上”予以把握，作出認定。既然構罪的基礎不是基於某一因素，比如僅有“砍頭息”的而沒有其他違法內容，那就可以考慮不構成犯罪。其實從整體上來認定，這是更有利於辯護的，因為控訴機關不能僅舉幾個環節的證據就直接認定行為人有罪，而應從整體來說明滿足構罪的條件，即從證據角度，刑事訴訟認定為有罪需要證據形成體系、形成鎖鏈，應當達到“確實充分”的標準，而認定為無罪則沒有數量和體系上的要求，只要有一個經核查屬實的無罪證據，就應當認為犯罪嫌疑人或被告人無罪。
在犯罪構成的要件要素上，首先要看是否有非法佔有的目的。其一，民間借貸的目的是為了獲取利息收益，實踐中行為人有追求較高利息的相關行為就被認為系非法，這是不恰當的，即便根據民間借貸司法解釋，也只是規定超過法定最高利率的部分只是法律不予保護和不予支持，但並不代表就屬非法的，所以以是否超過36%的比例來定性行為顯然是錯誤的做法。其二，違約與否與行為人意志的關聯性亦需考察比較，通常認為，正常民間借貸的雙方都不希望違約情形的發生，但在有的時候，若事先出借方規定了較為高額的違約金條款，最終違約方也有違約償付能力，出借人因此獲得了比利息高的違約金作以補償，此時就不能簡單認為守約就一定的好的，有違約就是有違法的意思。當然，肆意認定違約，故意轉單平賬等行為是有“套路貸”的嫌疑的。其次是要考察是否有欺騙行為。所謂的“套路”不一定都是“套路貸”犯罪，區別的核心在於“騙”，雖然欺騙本身就是虛構事實、隱瞞真相，一時讓人難以察覺，但騙與非騙，還是有跡可循的，例如僅有“砍頭息”，而且都是與對方當事人言明，當事人之間都互相知曉，也無其他明顯不恰當的約定，那就應該認為只是一種民間的高利借貸行為，如果司法機關要認定構成“套路貸”，那就應該由其舉證，證明行為人具有佔有被害人（借款人）除本金、利息等外的其他財產的故意，且有虛構事實、隱瞞真相的行為。否則，應作有利於行為人的處理。再次是看被害人（借款人）是否產生了錯誤認識，該認識應理解為是對於整個借貸行為的屬性判斷，而非是對相關約定條款內容的理解。被害人形成的錯誤認識與行為人的欺騙行為有直接因果關係，又與處分相關財產有直接關聯，故應準確理解錯誤認識的範圍並加以證據證明。第四要對處分財產的行為考量。被害人（借款人）所處分的財產，應為行為人（出借人）想謀取並佔有的財產，該部分財產數額上應遠超借款金額，必要時可參考是否超出了當地的市場高利借貸行情。第五要對所謂虛假或虛增債務行為的認定。虛假或虛增債務是“套路貸”常見的手法，但在民間借貸中，也會偶爾存在虛假或虛增債務的情形，如有的地方，一直以來的慣例就是要簽訂雙倍借條，否則根本無法借到錢。此處不評價該慣例的公平合理性，僅從合法性上來討論，是否如此的慣例造成了虛假或虛增債務就認為構罪？顯然如此評判亦缺乏客觀性。在“套路貸”中虛假或虛增債務的目的在於獲得該部分債權，最終得以實現非法利益，而在有慣例虛假和虛增的地方，其主要是為相關還款作出一定的擔保，若出借人並未實際主張過要實現該部分虛假或虛增的債務，也未通過虛假或虛增的債務給借款人產生其他的負面壓力，那就不能簡單認為只要有虛假或虛增了債務就是有“套路”的“套路貸”行為。
（二）犯罪形態的辯護
在詐騙罪中，行為人開始實施欺騙行為時，認為是該罪的著手。如果尚未實施欺騙行為就被抓獲，或者被識破，或者自動停止的，則分別構成犯罪預備和犯罪中止。具體到詐騙式的“套路貸”犯罪中，要根據行為人的行為狀態有所區分，節點在於行為人（出借人）的欺騙行為何時被認為是開始實施。此時辯護人應關注行為人的行為狀態，若其只是準備了相關的工具和創造條件，如起草印製合同文本、籌集貸款資金等，屬於詐騙的預備行為。至於發佈相關借貸信息，按照現行刑法理論認為已實施了刑法分則所規定的實行行為，應為著手，然而著手的實質在於考察行為是否具有侵害法益的緊迫危險，在出借人發佈借貸消息時，很難認為該信息會對潛在借款人的財產具有侵佔的緊迫性危險，因為借與不借還是要借款人自行決定，且實務中並無法判斷出只是發佈了借貸信息的出借人就是“套路貸”的行為人。關於認定行為人是否著手實行犯罪，還是要根據不同犯罪、不同案件的具體情況來判斷。本文認為，“套路貸”犯罪中的著手實行，應在行為人（出借人）與被害人（借款人）簽訂借貸合同，形成借貸關係時，因為此時此刻，行為人（出借人）的行為和對被害人（借款人）的財產才有緊迫的危險，而要實現該危險，還需行為人繼續實施相關行為。在行為人（出借人）實施欺騙行為後，並沒有使被害人（借款人）陷入錯誤認識，即被害人（借款人）通過新聞宣傳等已經知曉行為人（出借人）的“套路”實質，其並沒有上當受騙，因此也不會交付相關財產，或者雖然被害人（借款人）陷入了錯誤認識但並未處分財產的（如自己已無錢交付，行為人也無法催收到），此時行為人應屬於詐騙未遂，但要最終認定構成未遂的詐騙罪，還要考慮詐騙罪司法解釋的相關規定，即要符合法律規定的情節嚴重。故，在犯罪形態層面，可以考慮對行為人的相關行為階段進行區分，爭取有利的辯護效果。
（三）罪數的辯護
《意見》中已表明，有“套路”的過程，未採用明顯的暴力或者威脅手段，符合詐騙罪的構成的，一般認定為詐騙罪，如果手段單一，此時只構成一罪即詐騙。若要構成其他罪名，關注點主要在催收行為上。司法機關往往將“套路貸”犯罪行為區分為兩個階段，一是前端的有非法佔有目的的虛假債務形成，二是後端的催討，會有不同的行為及後果產生。在定罪辯護時，一般應結合刑法罪數理論，將第二個階段的行為同第一個階段行為進行整體或共同評價，除非明顯超出前端詐騙的範圍。浙江省公檢法機關最新出臺的《關於辦理“套路貸”相關刑事案件若干問題的紀要》中以行為對象、是否屬侵財手段實施催討等進行定一罪和數罪的區分具備一定的合理性，但在辯護中，仍需注意牽連犯理論的實踐運用，為當事人爭取最大合法利益。
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