【建設工程】工期順廷應證據規則的規定，由承包人承擔舉證責任
道海新州分公司與陽鳴公司建設工程施工合同糾紛案
【基本案情
上訴人(原審被告、反訴原告):道海新州分公司
被上訴人(原審原告、反訴被告):陽鳴公司
原審被告:道海公司
原審被告:天勤公司
2007年12月10日，天勤公司與道海新州分公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由道海新州分公司承建天勤公司三期擴建工程新分提車間。未經天勤公司同意，道海新州分公司不得分包。
2007年12月26日，道海新州分公司(甲方)與陽鳴公司(乙方)簽訂《工程承包合同書》，約定由陽鳴公司承建上述工程的鋼結構部分。該合同約定:工期為70個日曆天，其中鋼結構製作30日曆天、安裝40日曆天，具體開工日期以開工通知為準，如因天氣及其他不可抗力原因影響工期，經甲方現場確認工期順延；乙方提供自鋼結構工程完工後360天之質量保修期，在保修期內發生質量問題乙方負責維修，其費用由乙方自理，如乙方接到甲方通知，未按指定時間維修，甲方有權派其他專業隊伍維修、其費用在保脩金中扣除;承包方式為施工圖總價包乾，包工、包料、包質量、包安全、包進度、包文明施工、稅費及合理預見的風險費等全部費用。除有經業主確認的設計院簽署的設計變更外，本工程不因其他任何因素予以簽證增加，工程總造價為2，50，000元。如乙方未按合同工期完成，拖一天罰款五千元，乙方承擔因工期延誤造成甲方的一切損失。合同簽訂後，陽鳴公司於2008年1月4日開工，後雙方協議將完工日期定為2008年4月2日。但如若天氣及其他原因影響，工期順延，且不包含設計變更及現場整改的工期。陽鳴公司和道海新州分公司之間就工程完工及驗收日期存在爭議。陽鳴公司主張完工日期為2008年5月26目，驗收日期為2008年6月30日。陽鳴公司提交的蓋有道海新州分公司印章的《鋼結構子分部工程施工小結》載明:工程於2008年3月10日開始安裝，於2008年5月26日完成，共計78天，其中雨天為18天。陽鳴公司提交的《鋼結構零、部件加工工程檢驗批質量驗收記錄表)、《鋼構件組裝工程撿驗批質量驗收記錄表》、《單層鋼結構安裝工程檢驗批質量驗收記錄表》、《鋼結構防腐塗料塗裝工程檢驗批質量驗收記錄表》、《鋼構件預拼裝工程檢驗批質量驗收記錄表》、《鋼結構製作(安裝)焊接工程檢驗批質量驗收記錄表》、《普通緊固件連接工程檢驗批質量驗收記錄表》、《高強度螺栓連接工程檢驗批質量驗收記錄表》、《壓型金屬板工程檢驗批質量驗收記錄表》、《鋼結構零、部件加工分項工程質量驗收記錄》、《鋼構件組裝分項工程質量驗收記錄》、《單層鋼結構安裝分項工程質量驗收記錄》、《鋼結構防塗料塗分項工程質量驗收記錄》、《鋼構件預拼分項工程質量驗收記錄)鋼結構製作(安裝)焊接分項工程質量驗收記錄》、《普通緊固件連接分項工程質量驗收記錄》、《高強度螺栓連接分項工程質量驗收記錄》、《壓型全屬板分項工程質量驗收記錄》載明道海新州分公司在2008年3月15日至6月30日期間陸續完成了本案工程的分項驗，驗收結果為合格，且監理單位亦同意驗收。上述表格均蓋有道海新州分公司印章及監理單位印章。道海新州分公司對陽鳴公司提交的上述證據的真實性均不予確認，並向原審法院申請委託鑑定機構對《鋼結構子分部工程施工小結》、《鋼結構製作(安)焊接分項工程質量驗收記錄》、《鋼構件預拼工程檢驗批質量驗收記錄表》上所加蓋的道海新州分公司的公章真實性及形成時間進行鑑定。原審法院依法委託廣東明鑑司法鑑定所進行鑑定，該所出具明鑑司法鑑定所(2010)文鑑字第42號《司法鑑定意見書》)，認定上述文件中公章印文與道海新州分公司確認真實性的樣本上的公章印文是同一枚印章所蓋，但因樣本單一，無法對印章形成時間進行鑑定。陽鳴公司還提交了蓋有道海新州分公司印章的填表日期為2008年6月30日的《單位工程竣工圖登記表》，道海新州分公司對該表真實性亦不予確認，並提交落款日期為2008年10月20日的《關於提交竣工驗收資料的函》，主張陽鳴公司並未向其提交竣工資料。陽鳴公司稱未收到過上述函件，對函件的真實性不予確認。道海新州分公司未提交證據證明件的送達情況。該函件中載明“由你司承包我司的天勤公司三期擴建工程新分提車間鋼結構工程，於1月份正式開工，到6月份才完工＂。道海新州分公司主張陽鳴公司未完成工程即在2008年6月底退場，在多次催告其整改無果的情況下，將整改工程另行發包給自然人鄧某完成。道海新州分公司提交的若干份《工作整改通知單》及《會議紀要》中，未見2008年6月30日後曾就工程整改問題向陽鳴公司進行催告的內容。陽鳴公司承認在施工過程中存在整改的情形，但主張已於2008年6月30日完成了全部整改並退場。道海新州分公司主張另行發包他人整改造成損失217，114.14元，提交了整改合同、收據、返修費彙總表等證據予以證明。陽鳴公司對其整改的關聯性不予確認，並抗辯未經通知陽鳴公司而委託他人進行整改的損失應由道海州分公司自行承擔。
陽鳴公司與道海新州分公司之間就工期及增加工程量造價問題亦存在爭議。陽鳴公司主張因設計變更原因造成工程量增加，應相應增加工程價款476，812元並順延工期20天。陽鳴公司提交了相關圖紙修改單、監理工作聯繫單、施工現場簽證單等予以證明，並申請原審法院委託鑑定機構對增加工程量的造價進行鑑定。原審法院依法委託廣東德聯最工程詢有限公司進行鑑定該公司出具晟11601號《造價鑑定報告》，鑑定結論為增加工程量造價為134，071.02元，其中有130，39.9元的造價因簽證沒有監理及業主蓋章簽名而成為有爭議的造價。天勤公司對鑑定結論中籤證A5、19、A19、A20、A43、A46的變更工作內容予以確認，這確認部分的價全為34，109.33元。
道海新州分公司承接的總包工程於2008年12月19日完成工驗收並投入使用。天勤公司在原審庭審中表示對道海新州分公司的分包行為沒有異議。道海新州分公司和天勤公司在庭審中確認天勤公司尚有689，658.10元工程款未支付給道海新州分公司，原因是道海新州分公司發函要求延期支付。
陽鳴於2009年10月28日向原審法院提起本案訴訟，請求判令:道海公司、道海新州分公司、天勤公司連帶償付尚欠陽鳴公司工程人民1523809元及自2008年7月1目起至款項付清之日止的利息(按人民銀行同期貸款利率計算，暫計至起訴之日止利息為116.571.39元)。
道海州分公司反訴請求法院判令陽鳴公司:1.支付延期竣工的違約金1，305，000元(以每逾期交工一天支付5000元的標準，從2008年4月3日計至12月19日止)；2.支付道海新州分公司為修補工程而向第三方支付的材料款、人工費等支出217，114.14元；3，履行質量保修義務，對工程現存的質量問題進行修復。道海州分公司在最後一次開庭庭審過程中撤回上述第3項反訴請求。
原審法院認為，陽鳴公司與道海州分公司簽訂《工程承包合同書)，且道海州分公司的分包行為得到了建設單位天勤公司的事後確認，該合同不違反法律法規的強制性規定，對雙方當事人均具有法律約來力。
一、關於工程款。
《工程承包合同書》約定除有經業主確認的設計院簽署的設計變更外，本工程不因其他任何因素予以簽證增加，故除天勤公司(即業主)確認發生的工程量變更外，陽鳴公司主張的其他工程量增加價款，原審法院不予支持。天勤公司確認的增加工程量造價為34，109.3元，故原審法院認定涉案工程總價應為2，584，109.33元(2，550.000元+34，109.3元)。對於應予以折抵的材料費用，陽鳴公司主張應按雙方合同附件《鋼結構工程分部分項工程量清單計價表》中所列該項目單價及數額進行折算，超出部分由道新州分公司自行負擔，此折抵方式符合雙方的合同約定，原審法院予以採納。故道海州分公司已支付的可以折抵工程款的材料數額為59，400元(22元/平方米x2700平方米)。陽鳴公司確認道海新州分公司已支付工程款1，402，500元，並認可其代付的工人工資61，047元可以折抵工程款，再加上可折抵工程款的材料款59，400元，原審法院依法認定道海新州分公司已向陽鳴公司支付工程款1，528，947元，故道海新州分公司還應向陽鳴公司支付工程款餘額1，055，162.3元。陽鳴公司請求道海新州分公司支付工程款1，523，808元，原審法院予以部分支持，數額以原審法院核准為準。
二、欠付工程款的利息、延期交工的違約金和工程整改費用
陽鳴公司提交的《鋼結構子分部工程施工小結》及多份工程質量驗收表格均加蓋有道海州分公司印章且經鑑定為真實印章，驗收表格中還曾有監理單位印章，原審法院對陽鳴公司提交的上述證據予以採信。道海新州分公司提交的函件中載明“由你司承包我司的天勤公司三期擴建工程新分提車間鋼結構工程，於1月份正式開工，到6月份才完工”，故此原審法院對陽鳴公司的提交蓋有道海新州分公司印章的填表日期為2008年6月30日的《單位工程竣工圖登記表》亦予以信。根據上述證據材所載，原審法院認定涉案工程於2008年5月26日完工，經現場整改後，於6月30日完成驗收。按照合同約定，道海新州分公司至遲應在2008年7月5日向陽鳴公司支付工程款至合同約定的總價款的95％即2，422，500元，合同約定總價款的餘款(保質金)應在2009年5月26日付清。道海新州分公司未及時支付工程款，應自2008年7月6目起以893，553元(2，422500元-1，528，947元)為本金按照人民銀行同期貸款利率向陽鳴公司支付欠付工程款的利息，自2009年5月27日起以127，500元為本金按照人民銀行同期貸款利率向陽鳴公司支付欠付工程款的利息。增加工程量部分的工程價34，109.33元，因雙方一直未進行結算，故可自陽鳴公司起訴之日即2009年10月28日起計付利息。陽鳴公司請求道海新州分公司支付欠付工程款的利息，原審法院予以部分支持，利息計算方式以原審法院核淮為準。涉案工程確實發生數次設計變更，陽鳴公司主張工期順廷20天符合雙方合同後續協議約定，原審法院予以確認。施工小結上載明施工中存在18天雨天，可視為道海新州分公司對工期順延的確認，亦符合雙方的合同約定，陽鳴公司主張工期順延18天，原審法院予以確認。按照雙方後續協議的約定，陽鳴公司按照道海新州分公司要求進行現場整改的工期不計入總工期內，按照雙方合同約定及公平原則，原審法院認定陽鳴公司並未延期交工，道海新州分公司請求陽鳴公可支付延期交工的違約金缺乏事實依據，原審法院不予支持。陽鳴公司完工驗收離場後，若存在工程質量問題需要保修，道海新州分公司應按照合同約定通知陽鳴公司進行維修，道海新州分公司未提交充分證據證明其在2008年6月30日之後通知陽鳴公司進行工程整改、修復，也沒有證據證明陽鳴公司拒不進行整改、修復，道海新州分公司提交的函件是複印件，且無送達及對方簽收記錄，陽鳴公司對其真實性不予認可。而道海新州分公司在2008年11月9日已經與案外人鄧某簽訂了整改合同，其又主張於2008年12月10日等期間發函要求陽鳴公司進行整改，顯屬相互矛盾。故此道海新州分公司主張涉訟工程存在質量問題而聘請其他人進行修復所支付的整改費用，應由其自行承擔。道海新州分公司請求陽鳴公司支付整改費用217，114.14元缺乏事實和法律依據，原審法院不予支持。
道海新州分公司為依法成立的法人分支機構，並不具備獨立承擔民事責任的能力，陽鳴公司請求道海公司承擔連帶責任，原審法院予以支持。天動公司尚欠付道海州分公司工程款689，658.10元，故其作為建設單位依法應在欠付工程款的範圍內與道海州分公司承擔連帶責任。陽鳴公司請求天勤公司對欠付工程款及利息承擔連帶責任，原審法院予以部分支持，數額以原審法院核准為準。
道海新州分公司申請對印章真實性進行鑑定，因鑑定結論與其主張相悖，故該費用應由其自行承擔。陽鳴公司主張增加工程量部分造價為476，812元，原審法院根據鑑定結論認定該部分造價為僅為34，109.33元，故原審法院酌情由陽鳴公司自行承擔該費用。
法院裁判
一審判決:一、道海新州分公司於本判決生效之日起10日內向陽鳴公司支付剩餘工程價款1，055，162.33元及欠付工程的利息(以893，553元為本金按人民銀行同期利率自2008年7月6日起計至本判決生效之日2009年5月27日起計至本判決生效之日止，以34，109.33元為本金按照人民銀行同期貸款利率自2009年10月28日起計至本判決生效之日止)；二、道海公司對道海新州分公司的債務承擔連帶責任；三、天勤公司對道海新州分公司的債務在689，658.1元範圍內承擔連帶責任。
判後，道海新州分公司不服原審判決，提出上訴。
二審判決:駁回上訴，維持原判。
評析
本案中涉及的工期問題，主要是工期是否應當順延的問題。
工期是否順延，既是法律問題，也是工程技術問題。正是因為工期順延的這一雙重屬性，導致法院在認定標準上很不統一，判決結果也很不一致。法院主要採用以下五種標準：
第一，只要有影響工期順延的因素存在，不管該因素與工期延誤之間是否有因果關係，工期都順延，施工單位工期延誤的責任都免除。這種認定方法對施工單位最為有利，因為施工單位的舉證責任最輕。只要施工單位證明了在整個施工過程中，存在設計變更、工程量增加、退延支付工程款等情況，不管實際導致延誤了多少天工期，都免除施工單位的逾期竣工責任。本案中，法院對於設計變更順延工期20天就採用了這個方法。施工工程確有設計變更，但設計變更是否一定會造成工期順延，這個就不一定。建設工程本身是多個施工環節共同組成且有些施工環節可以同時進行的系統性工作，而不是一項工作沒完成就不能進行下一項工作的單線施工。比如在裝修房屋中，貼屋內瓷磚與貼陽臺瓷磚可以同時進行，全部瓷磚貼完後才能清運垃圾。貼屋內瓷磚工期要3天，貼陽臺瓷磚工期要1天，在由同一個施工隊進行施工的情況下，貼屋內瓷磚和貼陽臺瓷磚的累計工期是4天。如果業主因陽臺設計變更導致遲延提供陽臺圖紙1天，這個時候，施工方可以要求順延工期1天嗎?顯然是不行的。因為在陽臺變更設計圖紙的1天時間裡，施工隊仍在貼屋內瓷磚，並未影響到施工進度，根本沒有造成工期延誤，最多隻是造成陽臺和屋內貼瓷磚的施工順序變化而已，但工期是不受影響的。所以，法院在這種情況下如果判決順延工期就是錯誤的。法院在審理時，應當考察這個設計變更是否發生在施工的關鍵線路上，是否發生在需要最長施工時間的那一關鍵施工環節上，且要考察設計變更與工期延誤是否有因果關係。有因果關係，才考慮順延工期，沒有因果關係，就不能順延工期。
第二，施工過程中確實出現了影響工期的因素，這些因素與工期延誤之間也有因果關係，但是具體延誤了多少天，沒有證據證明。法院在處理這個問題時有時就會簡單化對待，認為既然有這種因素出現，也有因果關係存在，就免除施工單位工期延誤的責任。例如，《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發[2012]245號)第26條規定:“因發包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經發包人簽證確認，經審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發包人主張過工期順延，或者發包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀要》(粵高法(2012)240號)第32條:“建設工程施工合同履行過程中，出現了合同約定的遲延支付工程預付款、進度款、設計變更、工程量增加、停水、停電等導致順延工期的情形，承包人主張順延工期的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。沒有順延工期的簽證文件，人民法院可以根據當事人提供的會議紀要、往來函件等其他證據認定應否順延工期。”本案也屬於這種情況。本案法院所採用的證據《鋼結構子分部工程施工小結》載明:“工程於2008年3月10日開始安裝，於2008年5月26日完成，共計78天，其中雨天為18天。”法院據此認定應當順延工期18天。但法院這樣的認定是不準確的雨天確實會影響鋼結構的施工，但是雨天也分不同的情況。僅是早上下一點零星小雨，是不影響下午的鋼結構施工的。本案的證據只是說明了下雨這一事實，但並沒有說明雨天的具體情況、是否導致18天內完全不能施工、是否應當延工期。法院在未能充分查明事實的情況下，直接順延工期18天，這樣的認定是不妥的。
第三，有的法院採用嚴格標準，認為根據證據規則，既然工期順延的訴論請求是承包方提出的，舉證責任就應當由承包方承擔。即承包方要證明確實發生了導致工期可以順延的因素，證明這些因素與工期延誤之間有因果關係，證明延誤的具體天數。只有這些都得到證明的情況下，工期才能夠順延，沒有證明到，工期就不能順延。這種認定方法對發包方是最有利的、而且由於目前的能工合同管理水平普遍比較低，承包方要達到這樣的證明要求，難度非常大。第四，進行工期鑑定。由於工期能否順延、是否存在因果關係、具體延誤天數等問題，往往涉及工程定額、造價、施工組織設計、施工工藝等專業問題，非常複雜。法院有時會藉助於司法鑑定來認定和裁判。但選擇什麼樣的鑑定單位也是個問題。工程造價單位與工期鑑定單位不能等同，因為工程造價與工期鑑定屬不同的法律業務，對相關資質的要求也不一樣，沒有工期鑑定資質的工程造價鑑定單位出具的鑑定報告不能作為認定工期順延的證據使用。因此，認為工程造價鑑定單位都可以進行工期鑑定的觀點是錯誤的。另外，工期鑑定事項主要涉及定額工期鑑定、工期延誤期限鑑定以及工期延誤損失的鑑定，當事人可以根據案件情況，明確提出需要鑑定的具體事項。當事人還應當認真研究工期鑑定報告，提出針對性的異議和事實、理由。例如，鑑定機構對於延遲開工天氣原因、甲供料、分包退延、退延付款、設計變更等都認定是發包人原因導致工期延誤，認為應當順延工期。當事人對此應當提出異議，因為鑑定機構認定事實的邏輯與法院的邏輯有時不同，法院還會結合當事人的舉證情況綜合認定。根據當事人舉證情況，法院認定的結果可能是:對於延遲開工，不是發包人的原因，而是承包人的原因；對於天氣原因，屬於不可抗力；對於設計變更，但變更並未影響工期。最終，法院可能只認定甲供料、分包遲延、遲延付款構成工期延誤，應當順延工期。所以，工期鑑定不完全是專業問題，同時也是法律問題、證據問題。當事人應注意留存導致工期延誤的證據，並對工期問題進行量化細化的分析，才能維護好自身的利益。
第五，法院自行認定延誤工期天數。這種認定方式一般適用於事實清楚、證據簡單的案件。例如，雙方往來函件裡明確約定了順延工期的天數；或者施工方提出順延工期的天數，但發包方在約定期限內未答覆視為默認的情況；或者計小時的工作在耗費小時確定的情況下需要折算成天數。對這類比較直接的、簡單的工期延誤，法院可以自行認定天數。
從上面的分析可以看出，法院在工期順延的認定標準上是很不統一的。因此，對於發包方和承包方來說，最好在合同中作出明確的約定，以減少履行合同過程中的爭議。例如，發包方可以在合同中這樣約定:“施工單位要主張工期順延，必須在以下方面提供證據才能予以順延:一是發包方發生了導致工期可能順延的違約行為；二是證明這些違約行為與工期延誤有因果關係；三是證明延誤的具體天數。如果施工單位不能提供這三方面的證據，工期不予順延。”另外，發包方最好在合同中約定承包方提出工期順延申請的期限，超期不申請的，權利喪失。我們可以看下浙江高院在這個問題上的規定。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》「浙法民一(2012)3號]第4條規定:“發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。”這樣約定後，就為法院判決提供了依據。
【辦案技巧】
除了工期順延的問題外，這個案例還對往來文件如何蓋章或簽收給我們以啟示。本案中，道海新州分公司的訴訟請求之所以沒有得到法院支持，很大原因是在蓋章和簽收上出了問題。道海新州分公司的公章隨意蓋、發出文件無簽收依據，這個問題實際是工程管理水平低下造成的，即對發包方代表的授權權限、加蓋公章的程序沒有具體的程序控制，最終導致公章加蓋失控。因此，發包方一定要注意提高施工管理水平。發包方要對其現場施工管理人員的權限作出明確限制，並將這種限制約定到與承包方簽訂的建設工程施工合同中。比如，可以規定現場甲方代表不可以辦理工期順延，工期順延應由公司總經理簽字確認；現場甲方代表可以辦理2萬元以下的簽證，2萬元以上的簽證應由公司總經理簽字確認；公章與總經理或者現場代表的簽字加在一起，才能構成發包方對變更事項的確認，等等。這樣的約定就對發包方起到一定的保護作用。另外，有的發包方只將上述約定內容規定在本公司的規章制度中，但在與承包方簽訂的施工合同中只約定“就施工合同中關於甲方代表的簽證權限依據甲方制定的《建設工程合同管理辦法》執行。”這樣約定就可以了嗎?這樣還不行。因為發包方制定的(建設工程合同管理辦法)僅在發包方內部具有效力，承包方不知道其內容也無須去執行。所以，發包方應將《建設工程合同管理辦法》出示給承包方，且承包方要在《建設工程合同管理辦法》上簽字或者蓋章，並註明“已完全知悉並理解(建設工程合同管理辦法)的內容，並保證按其內容執行”。這時，《建設工程合同管理辦法》才會對承包方發生法律效力。
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