誤區一
對控方證據形式能提異議嗎？
我國《刑事訴訟法》規定了證據的八種法定形式，所有在偵查階段蒐集而來的證據都要符合證據的形式要件，但在實踐中，有些證據在表現形式上難以把其歸類為八種證據種類的其中一類。比如偵查機關出具的各類《情況說明》，既不是書證，也算不上證人證言，只能把其認定為材料；再比如會計師事務所出具的《審計報告》，從出具主體的資質上講並不能被視為鑑定意見，因為鑑定意見對鑑定主體和鑑定資質有明確的要求，而會計師事務所並不具備這樣的資質，也不能把其認定為書證，因為書證是在行為過程中形成的，能夠客觀記錄犯罪過程的載體，而審計報告是經過事後整理加工得來的。再比如偵查機關對手機內的各類聊天記錄拍攝形成的照片，如果把其視為書證，則在法庭上應當出示原物，如果把其視為電子數據，則應當符合電子數據的提取規則，要有完整的提取筆錄並經哈希值校驗。
如果用書證的質證規則來檢驗電子數據，必然會得不出客觀的結論。但據觀察，部分律師在法庭質證環節並不會對上述證據的證據形式提出異議，大多隻針對證據的待證事實發表意見，筆者認為這種做法是不可取的，是重實體輕程序的一種表現。《刑事訴訟法》對不同的證據種類規定了不同的質證規則，比如對物證、書證的基本要求是來源合法、出示原件、原物，對電子數據的基本要求是提取過程的規範性，因此，要對不同的證據形式採用不同的質證規則，明確證據形式是前提。公訴人在法庭上舉證時會將一些不符合證據法定種類的材料混在在證據中一併列舉，辯護人對此應當高度注意，要讓公訴人明確所出示的證據究竟屬於《刑事訴訟法》所規定的哪一證據種類，然後發表相應的質證意見。
誤區二
對公訴人的舉證方式能提異議嗎？
在一些證據數量龐大的重大、複雜案件中，合議庭通常會著召集控辯雙方舉行庭前會議。除了明確非法證據排除、證人出庭、訴訟參與人迴避等問題外，為了提高庭審效率，合議庭還會要求控辯雙方對證據的舉證方式進行協商。現在問題是，雖然在庭前會議中控辯雙方就舉證方式達成了某種一致意見，但是在庭審過程中，仍然會對問題的理解發生分歧。以筆者近日旁聽的一起詐騙案件庭審為例，庭前控辯雙方達成了對關鍵證據“一證一質”的意見，但是在庭審中，公訴人對證人證言、同案被告人供述等重要證據仍然採用分組舉證的方式，理由是“一證一質”並不是說每一份都要逐一出示，而是根據作證主體的不同，把同一個作證主體的多份證言視為一份證據出示。
這裡的分歧不在於何種證據是關鍵證據，而在於對“一證一質”的不同理解。面對這種情況，儘管有的辯護人也會提出異議，但很容易被公訴人以公訴機關有權利根據案件情況選擇舉證方式為由進行回應。公訴人會把證明方向一致或證明內容相近的證據作為一組證據，這樣做的好處是舉證方便，證明內容明確，但弊端在於無法明確展示不同證據之間的矛盾之處。這對於辯方來說無疑是不利的。筆者認為，此時辯護人應當據理力爭，並指出公訴人的答辯意見不能成立。
《公訴人出庭舉證質證指導意見》第十六條規定：根據案件的具體情況和證據狀況，結合被告人的認罪態度，舉證可以採用分組舉證或者逐一舉證的方式。這說明分組舉證和逐一舉證在適用條件上有所不同，公訴人雖然有權選擇舉證方式，但選擇的前提是根據案件的具體情況。一般來說，被告人認罪，對指控事實無異議的案件，分組舉證和逐一舉證都可。但是在被告人不認罪，辯護人做無罪辯護的情況下，為了展示證據之間的矛盾之處，應當採用逐一舉證的方式。這裡的逐一舉證應當做有利於被告人的解釋，即理解為每一份證據單獨出示。以言詞證據互相之間存在矛盾的案件為例，在分組舉證中，概括宣讀言詞證據的內容並不能法庭清楚的向法庭展示證據中的矛盾之處，更不利於辯護人對這些矛盾的地方發表質證意見。誠然，逐一舉證會在一定程度上影響庭審效率，但權衡保障被告人辯護權和庭審效率之間的利弊關係，顯然前者對司法公正具有更加深遠的意義。
誤區三
辯護人的質證意見能脫離證據“三性”嗎？
經常聽到有辯護人在法庭上講：辯護人對證據的“三性”沒有異議，但有如下意見需要發表。筆者認為這種表述方式值得商榷。首先，這種表述會給人模糊不清的感覺，發表質證意見沒有重點，聽著不知所云；其次，明確表示對證據“三性”無異議後，審判長會以辯方所發表的意見和證據本身的效力屬性無關，屬於辯護意見的內容為由，極有可能會打斷辯護人發言，要求留在法庭辯論階段再另行發表。
毫無疑問的是，證據的質證一定是圍繞“三性”進行的，在上述情況中，辯護人想要表達的意思無非是想說明雖然對控方證據的“三性”沒有異議，但控方證據中的部分內容能夠從另外的角度證明被告人無罪或者最輕。對於質證意見的內容，筆者是認可的，但在表達方式上，可以有更好的選擇。這裡的主要問題是對關聯性的理解，筆者把證據的關聯性理解為“正向關聯”和“負向關聯”兩個角度，從控方的角度講，“正向關聯”是指能夠支持控方觀點，認定被告人有罪或者罪重，從辯護方的角度講，“負相關聯”指證明被告人無罪或者最輕。
因此，辯護人圍繞證據內容和待證事實的關係所發表的質證意見，無論是有罪還是無罪、罪重或者最輕，都可以歸於證據“相關性”的範疇之內。在這裡可以給質證意見帶個帽子，即發表質證意見之前，在對合法性和真實性都沒有異議的情況下，不妨把自己的質證意見都歸類於“關聯性”上，如此以來，即讓聽者聽的進，也能讓講者講的完。
誤區四
質證階段能進行辯論嗎？
實踐中，辯護人發表質證意見後，公訴人往往會對質證意見進行簡要答辯，接著會進行下一組證據的出示。面對公訴人對辯方質證意見的答辯，辯方是否可以對其再進行回應？否定者認為，法庭質證有別於法庭辯論，辯護人只能對證據發表質證意見，具體的辯論意見需要在法庭辯論階段闡述；肯定者認為，法庭質證環節辯護人同樣可以就證據的“三性”同公訴人展開辯論。
筆者對此持肯定態度。從法律規定上看，《關於適用的解釋》第二百一十八條規定，舉證方當庭出示證據後，由對方進行辨認並發表意見。控辯雙方可以互相質問、辯論。這說明在法庭質證階段，控辯雙方都可以對證據問題發表意見，並且對對方的意見進行回應，也就是互相辯論；從法理上講，辯論貫穿於庭審始終，在法律沒有明確限制次數的情況下，應當以保證辯護人能夠充分發表意見為宜，這其中自然包括對公訴人答辯意見的回應；從辯護技巧上講，對證據“三性”展開辯論能夠更加充分的揭示證據之間的矛盾之處，弱化證據對被告人帶來的不利影響，同時能夠加深合議庭的印象，使其對證據中存在的問題予以高度關注。
在質證過程中，因為立場的不同、對法律規定理解的偏差以及辯護經驗、技巧的優劣，不可避免的會出現控辯雙方各執一詞的局面。認定案件事實要靠證據來證明，而證據採信的前提是在法庭上經控辯雙方充分發表質證意見。作為辯護人，我們應當杜絕以往庭審中對證據“一問三搖頭”的怪相，改變法庭辯論階段才能進行辯論的陳舊理念，充分運用法律賦予辯方的權利充分發表質證意見，將“形式辯護”真正的變成“刑事辯護”。
王小兵，浙江厚啟律師事務所合夥人，商事犯罪辯護部主任，團支部書記，杭州市律協刑事訴訟專業委員會秘書長，入選CCTV《法律講堂》欄目主講人。
獲得榮譽（部分）：第二屆杭州市律師論壇刑事分論壇優秀獎；第三屆浙江省檢律控辯大賽優秀辯手；杭州市律協團委業務新秀獎；2018年受浙江省律師協會通報表揚。
執業以來參與辦理各類刑事案件百餘起，包括王某東尋釁滋事無罪案；段某買賣槍支獲終止偵查案；方某奇詐騙獲緩刑案；李某拒不履行判決裁定獲緩刑案；徐某故意殺人二審發回重審案；杭州百腦匯大廈失火案；某P2P平臺非吸25億案；全國最大的互聯網騙保案等一系列疑難、複雜案件，有著豐富的刑事辯護經驗。
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