作者 | 私募股權投資與風險投資 張金金
一、相關規定
二、合格投資者的範圍
1. 合格投資者的定義
對於上述定義在不同實踐中應如何適用，根據《大資管新規》的規定：私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見，創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定；同時經諮詢協會，目前仍適用私募基金的規定。
故，目前關於合格投資者的認定，仍沿用《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定。
2. 合格投資者的分類及劃分標準
三、投資者適當性確認流程
總體流程為：
宣傳→特定對象確定→投資者適當性匹配→基金推介→基金風險提示→合格投資者確認→基金合同簽署→投資冷靜期→回訪確認。
根據投資者類型不同，各自的確認流程也存在細節的差異：
四、投資者適當性內控治理
（一）適當性相關制度（以下列舉僅供參考）
1.投資者分類及轉化制度
2.劃分產品或服務等級制度
3.客戶回訪檢查制度
4.投資者適當性管理監督問責制度
5.適當性管理培訓與考核制度
6.檔案管理制度
7.評估與銷售隔離制度
8.執業規範管理制度
（二）基金及投資者的風險定級
1. 風險定級做出方
可以由管理人或委託第三方對產品進行風險評級。委託第三方機構提供基金產品或者服務風險等級劃分的，基金募集機構應當要求其提供基金產品或者服務風險等級劃分方法及其說明。基金募集機構落實適當性義務不因委託第三方而免除。
2. 風險定級需考慮的因素
基金產品或者服務風險等級劃分要綜合考慮以下因素：
（1）基金管理人成立時間，治理結構，資本金規模，管理基金規模，投研團隊穩定性，資產配置能力、內部控制制度健全性及執行度，風險控制完備性，是否有風險準備金制度安排，從業人員合規性，股東、高級管理人員及基金經理的穩定性等；
（2）基金產品或者服務的結構（母子基金、平行基金），投資方向、投資範圍和投資比例，募集方式及最低認繳金額，運作方式，存續期限，過往業績及淨值的歷史波動程度，成立以來有無違規行為發生，基金估值政策、程序和定價模式，申購和贖回安排，槓桿運用情況等。
3. 風險定級特殊注意事項
基金產品或者服務存在下列因素的，要審慎評估其風險等級：
（1）基金產品或者服務合同存在特殊免責條款、結構性安排、投資標的具有衍生品性質等導致普通投資者難以理解的；
（2）基金產品或者服務不存在公開交易市場，或因參與投資者少等因素導致難以在短期內以合理價格順利變現的；
（3）基金產品或者服務的投資標的流動性差、存在非標準資產投資導致不易估值的；
（4）基金產品或者服務投資槓桿達到相關要求上限、投資單一標的集中度過高的；
（5）基金管理人、實際控制人、高管人員涉嫌重大違法違規行為或正在接受監管部門或自律管理部門調查的；
（6）影響投資者利益的其他重大事項；
（7）協會認定的高風險基金產品或者服務。
4. 投資者風險定級的有效期
評估結果的有效期不超過3年，逾期再推介需重新評估；同一私募基金的投資者持有時間超過3年的無需重新評估。
5. 禁止採用的銷售方式：
根據《募集行為管理辦法》第二十四條：
（1）公開推介或者變相公開推介；
（2）推介材料虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；
（3）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容；
（4）誇大或者片面推介基金，違規使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；
（5）使用“欲購從速”、“申購良機”等片面強調集中營銷時間限制的措辭；
（6）推介或片面節選少於6個月的過往整體業績或過往基金產品業績；
（7）登載個人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；
（8）採用不具有可比性、公平性、準確性、權威性的數據來源和方法進行業績比較，任意使用“業績最佳”、“規模最大”等相關措辭；
（9）惡意貶低同行；
（10）允許非本機構僱傭的人員進行私募基金推介；
（11）推介非本機構設立或負責募集的私募基金；
（12）法律、行政法規、中國證監會和中國基金業協會禁止的其他行為。
根據《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》第四十五條，基金募集機構向投資者銷售基金產品或者服務時，禁止出現以下行為：
（1）向不符合准入要求的投資者銷售基金產品或者服務；
（2）向投資者就不確定的事項提供確定性的判斷，或者告知投資者有可能使其誤認為具有確定性的判斷；
（3）向普通投資者主動推介風險等級高於其風險承受能力的基金產品或者服務；
（4）向普通投資者主動推介不符合其投資目標的基金產品或者服務；
（5）向風險承受能力最低類別的普通投資者銷售風險等級高於其風險承受能力的基金產品或者服務；
（6）其他違背適當性要求，損害投資者合法權益的行為。
（三）專業投資者與普通投資者的轉化
1. 專業投資者轉化為普通投資者流程
專業投資者告知基金募集機構其轉化為普通投資者的決定——基金募集機構核查——告知投資者核查結果。
2. 普通投資者轉化為專業投資者流程
普通投資者向基金募集機構提出轉化申請並承諾知悉風險——基金募集機構核查——通知投資者補充提交相關信息、參加投資知識或者模擬交易等測試——對申請者進行謹慎評估，並告知投資者是否同意其轉化的決定以及理由。
（四）產品的“雙錄”
根據證監會《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十五條及中基協《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》第十六條，以下四種情形需“雙錄”：
1. 普通投資者轉換為專業投資者；
2. 向普通投資者銷售高風險產品；
3. 調整投資者、產品的風險等級；
4. 告知普通投資者可能導致其發生虧損的事項時。
（五）半年度投資者適當性自查
自查報告模板略，如有需要，請與作者聯繫。
五、司法實踐
1. 司法判決
（1）李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產損害賠償糾紛（詳見券商合規小兵《投資者適當性管理典型案例》）
原告李信德在被告工商銀行南京新街口支行購買了兩支基金，金額各10萬元。後兩支基金髮生虧損，原告起訴至法院要求被告賠償本金及利息損失。
南京中院二審判決從適當推介和風險揭示審核了管理人的適當性義務：
關於適當推介：原告李信德的風險等級低於產品的風險評級，而銀行作為金融機構在信息掌握度及專業度方面存在較大優勢，且未能證明原告系排除銀行推介而自主選擇購買與其風險等級不匹配的基金，故被告應承擔未適當推介的責任。
關於風險揭示：南京中院認為風險揭示義務的要求是具體而實質性的，絕非僅有形式意義。首先，被告在理財經理辦公室客戶諮詢臺張貼了理財產品風險提示函的行為不能起到對投資者購買特定產品的具體風險予以充分揭示的作用；其次，被告提供的工作人員事後在銀行自助設備模擬購買案涉基金的操作截圖，不能表明被告在原告購買案涉基金過程中確實出示基金合同及產品說明書等資料供原告查閱、瞭解，未證明已盡到明確提示和將最大風險向原告說明的義務；並且，被告也沒有按照金融監管的要求由原告書面確認是客戶主動要求瞭解和購買產品並妥善保存顧問服務的記錄。由此，南京中院認定被告工商銀行在原告購買基金過程中未盡適當性義務，以致原告購買了與其風險等級不匹配的產品，被告的過錯與原告損失之間具有因果關係，被告應承擔相應賠償損失。
法院最終判決被告賠償李信德購買基金的實際所有損失6.9萬元並支付相應利息損失。
（2）中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產損害賠償糾紛
中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產損害賠償糾紛一案【(2018)京01民終8761號】，北京市第一中級人民法院以“基金管理人、託管人及代銷機構等對基金的風險評級因存在一定程度的利害關係而缺乏客觀性，並且評估結果與招募說明書中載明的內容不符”為由而認定建行恩濟支行向投資者推介購買了不適宜投資的較高風險基金。
2. 證監局行政處罰
（僅選取近期部分證監局處罰案例）：
3. 司法裁判規則
最高法2019年11月發佈《全國法院民商事審判工作會議紀要》（即“《九民會議紀要》”）：
（1）法規適用原則
適當性義務屬於《合同法》規定的先合同義務，賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的，應當承擔賠償責任。適當性義務以《合同法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《信託法》等法律規定的基本原則和國務院發佈的規範性文件作為主要依據，相關部門作出的監管規定與法律和國務院發佈的規範性文件不相牴觸的可以參照適用。
（2）責任主體
金融消費者可以請求產品的發行人、產品銷售者或前述兩者共同承擔連帶賠償責任以及發行人、銷售者在實際承擔賠償責任後可向責任方追償其應當承擔的賠償份額。
（3）舉證責任
金融消費者應當對購買產品或者接受服務、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了“將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任，並明確賣方機構不能提供投資者適當性管理證據的承擔舉證不能的法律後果。
（4）告知說明義務衡量標準
應當根據產品的風險和金融消費者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。賣方機構僅以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經盡了告知說明義務的，人民法院不予支持。
（5）損失賠償數額
應當以金融消費者為獲取該金融產品服務而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩餘金額作為實際損失數額，並對利息損失賠償明確不同處理方式，金融消費者因購買高風險權益類金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務，以賣方機構存在欺詐行為為由，主張賣方機構承擔懲罰性賠償責任的，不予支持
（6）免責事由
金融消費者故意提供虛假信息導致其購買產品或者接受服務不適當的，但該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外；適當性義務的違反並未影響金融消費者的自主決定的。
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