核心提示：“張文中案”的最終判決，可以說是我國加強民營企業產權保護的司法典範，對於我國加強民營企業、民營企業家的法律保護具有重要意義。對於本案引發的法治話題，本社記者專訪了北京師範大學刑事法律科學研究院教授、法學博士，中國刑法學研究會副秘書長劉科。
劉科。受訪者供圖
《民主與法制時報》記者 王涵 北京報道
“張文中案”是我國當前影響重大且具有典型意義的民營企業、民營企業家涉罪案件，其再審改判無罪受到了我國刑事法領域專家學者以及社會各界的廣泛關注。
該案樹立了一個刑事法治標杆，是當前我國加強民營企業產權保護的司法典範，突出了我國加強民營企業產權保護的法治方向，對於我國加強民營企業、民營企業家的法律保護具有重要意義。
為此，民主與法制社記者專訪了北京師範大學刑事法律科學研究院教授、法學博士，中國刑法學研究會副秘書長劉科，他對此案提出了不少獨特的觀點，以下是採訪實錄。
民營企業與國企應受到同等保護
記者：請您簡單談一下有關本案的看法，以及我國目前有關企業家保護方面暴露出的一些問題。
劉科：近些年來，我國一直強調要加強對非公有制經濟（民營經濟）的平等保護。為此出臺了一些列文件與政策與之相配套，本案再審正是在這樣的背景下進行的。
對於像“張文中案”這樣已經執行完畢的案件，最高人民法院主動提審並對全案作出無罪判決，充分顯示出我國加強民營企業、民營企業家司法保護的堅強決心。
該案改判無罪以後，輿論一片歡呼，社會各界給予了極高的評價。但是，其間容易被人忽視的一個問題是：在強調對民營企業與國有企業平等保護的同時，我們是否按照《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》《關於營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》等文件的要求，對國有企業、國有企業家給予了平等保護？
換句話說，在市場經濟平等保護各類市場主體的內在要求下，國有企業、國有企業家與民營企業、民營企業家相比，是否存在保護不足、保護不到位的問題？
記者： 能否具體談一下這個問題？
劉科：根據北京師範大學刑事法律科學研究院等發佈的《企業家腐敗犯罪報告》《企業家刑事風險分析報告》，近些年來，國有企業家犯罪的涉案人數以及犯罪頻次雖然小於民營企業家犯罪的涉案人數以及犯罪頻次，但國有企業家腐敗犯罪佔其犯罪總數的比率卻始終遠高於民營企業家腐敗犯罪在其犯罪總數中的比率，國有企業家腐敗犯罪的數量較大，且呈現出逐年上升的趨勢。
這一方面說明了如今我國的反腐敗鬥爭在國有企業這一領域取得了較大的成果，但另一方面，是否也可以說明，刑法中的罪名設置、實踐中的司法偏好，導致國有企業、國有企業家更容易觸犯刑法中的腐敗犯罪呢？
對此，我認為，我國刑法立法和司法實踐中，既存在對民營企業保護不力、民營企業家更容易觸犯刑法的問題，也存在國有企業保護不力、國有企業家更容易觸犯刑法的問題，只不過在具體罪名上有所不同而已。
第一，有些罪名的存在不利於保護國有企業、國有企業家。我國刑法典第387條規定了單位受賄罪，犯罪主體包括國有公司、國有企業。理論上說，國有公司、國有企業在經營活動中，收受他人（單位）財物併為他人謀取利益的，可以構成單位受賄罪；從實踐來看，國有企業收受他人（單位）財物併為他人謀取利益的，有被判處單位受賄罪的案例。民營企業卻不存在這個問題。
然而，大多數國有企業從事的是完全市場競爭的行業，其作為市場主體參與市場競爭，與民營企業並無區別，在與其他市場主體交易活動中沒有任何權力可言（也不該擁有權力，否則就不是市場經濟了），並不符合權錢交易的賄賂犯罪的本質。收受他人（單位）財物併為他人謀取利益的不應認定為單位受賄行為。刑法將國有公司、國有企業作為單位受賄罪的犯罪主體，勢必會嚴重束縛國有公司、國有企業的手腳，使其與民營企業在市場競爭中“帶著鐐銬跳舞”，無法平等參與市場競爭。國有公司、企業人員濫用職權罪、失職罪等罪也存在類似的問題。
第二，合規與創新的矛盾更為突出，使得國有企業和國有企業家面臨的刑事風險加劇。當前，我國國有企業反腐敗鬥爭的重點已經向“治本”轉移，即不斷完善各項規章制度建設，提高國有企業經營管理的規範性，通過規章制度不斷限制國企管理人員的各項權力，從而減少權錢交易的空間。這些行為可以概括為“合規”行為。
然而，企業家面臨的市場競爭環境瞬息萬變，市場不可能區分是國有企業還是民營企業，更不可能等到國有企業完成各項內部控制後才開始各項交易行為。對此，民營企業可以瞬間進行決策，即使決策錯誤，也就是自行承擔民事後果而已；而國有企業則往往要經過複雜的程序，要麼錯過機會，要麼為了搶機會而可能觸犯各項“合規”規定，在經營失敗的情況下，可能就會面臨刑事指控。
記者：您認為以上問題應該如何解決？
劉科：對於上述問題，仍然需要堅持平等保護的理念。平等保護，不是單向地把民營企業、民營企業家按照國有企業、國有企業家的標準進行保護，而是要雙向地對民營企業、民營企業家與國有企業、國有企業家進行平等保護，“國家要為各種所有制經濟平等參與市場競爭創造條件，對各類企業一視同仁”“保障所有市場主體的平等法律地位和發展權利”，刪除一切不利於企業發展的規章制度乃至刑法規定，增設有利於保護企業的規章制度乃至刑法規定，而不應因民營企業、民營企業家與國有企業、國有企業家的身份而區別對待，更不能因為是國有企業、國有企業家就入罪或者加重處罰。
對於國有企業、國有企業家來說，當前，除了刪除單位受賄罪的規定以外，還需要按照《中共中央國務院關於營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》“對國有企業家以增強國有經濟活力和競爭力等為目標、在企業發展中大膽探索、銳意改革所出現的失誤，只要不屬於有令不行、有禁不止、不當謀利、主觀故意、獨斷專行等情形者，要予以容錯，為擔當者擔當、為負責者負責、為幹事者撐腰”的精神，緩解合規與創新的矛盾，真正解放國有企業和國有企業家。
妥善對待政策不足等問題
記者：有些人提出，目前我國有關企業管理方面還依賴許多政策，法律法規在一些層面還不是很健全，對此您怎麼看？
劉科：我們國家正處於改革開放的偉大時期。改革的特徵之一就是很多方面沒有先例，需要“摸著石頭過河”。當然，“摸著石頭過河”也並非盲目進行，而是需要遵循一定的政策指導。
而政策先天就具有原則性和不穩定性，原則性導致了政策的模糊性，不穩定性導致政策容易變化，從而給運用政策處理法律問題帶來了巨大的困難。
涉及企業產權保護的犯罪行為，由於發生領域的特殊性、政策理解與適用導致的複雜性，都要求我們要準確理解國家政策的精神，把握政策的發展變化，防止用過去的政策衡量行為發生時的企業經營活動。
本案中，物美集團以中央直屬企業下屬單位的名義申報國債技改貼息項目，客觀來說，是存在一定的欺詐行為的。
但是，該欺詐行為是否屬於刑法上的詐騙，就需要搞清楚當時的政策性文件是否禁止民營企業申報國債技改貼息項目。如果明令禁止，物美集團的行為當然屬於刑法上的詐騙行為；如果明確允許，則物美集團的行為明顯不屬於刑法上的詐騙行為。
記者：如果當時的政策性文件，既未明令禁止，也未明確允許民營企業申報國債技改貼息項目，又該如何處理？
劉科：我認為，“法未禁止即允許”，既然未明確禁止民營企業申報國債技改貼息項目，就應允許物美集團這一民營企業申報；過去的政策禁止，但行為時的政策沒有明確禁止的，仍應允許物美集團這一民營企業申報。至於其以中央直屬企業下屬單位的名義申報，有“傍大款”的嫌疑，但這一不規範行為與特定歷史背景相關。對此類行為，必須客觀地、實事求是地看待，對歷史問題必須以歷史的眼光加以判斷。
我們必須認識到，改革過程中總是存在著政策不健全、不規範的情況，存在政策不足、政策矛盾、政策過時、政策含糊等問題，對此類存在分歧、疑難的政策界限、法律爭議問題，應當根據當時的情況，作對被告人有利的解釋，對於在生產、經營、融資等活動中的經濟行為，除法律、行政法規明確禁止的以外，不得以犯罪論處。
本案為以後類似案件的處理提供了指引
記者：關於行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”，在理論界長期存在爭議，爭議焦點在於其到底是主觀要素還是客觀要素，是否應廢除該要素等，對此您怎麼看？
劉科：從司法實踐來看，由於“謀取不正當利益”是刑法典明文規定的構成要素，司法解釋還不至於將其明文取消。
但是，一系列司法解釋不斷擴大“為謀取不正當利益”的含義，從而使得其該要素“名存實亡”。
例如，2012年12月發佈的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策和行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”。按照這種解釋，司法機關幾乎不可能因行為人所謀取的利益系“正當利益”而認定其行為不構成犯罪；以涉案利益屬於“正當利益”為辯護理由的賄賂案件，辯護意見被法院採納的更是寥寥無幾。可以說，在司法實踐中，“為謀取不正當利益”已經被完全虛化。
對此我認為，從與國際公約相接軌、從嚴厲打擊賄賂犯罪的角度，“為謀取不正當利益”確實可以刪除。
但是，在刑法典中還明確規定“為謀取不正當利益”要素時，司法實踐中完全無視該要素的存在，畢竟不符合罪刑法定原則。本案對於“為謀取不正當利益”的理解與適用，為我們提供了一個相對清晰的指引，即在刑法典保留該要素的情況下，如何適用該要素，並不至於違反罪刑法定原則。
本案中，對於物美集團、張文中的行為是否構成單位行賄罪，“謀取不正當利益”的理解是關鍵。
對此，再審判決強調了兩個方面：一個是是否存在“排斥其他買家、取得競爭優勢”的情形；另一個是是否在交易價格上獲得了不正當利益。
具體而言，在給趙某某的30萬元好處費上，再審判決認定物美集團與中國國際旅行社總社經多次談判後就股權轉讓達成一致，其間沒有第三方參與股權收購，不存在排斥其他買家、取得競爭優勢的情形，雙方的交易沒有違背公平原則；而在向梁某支付500萬元上，再審判決認定物美集團與廣東粵財信託投資公司最終的股權交易價格，是在粵財公司掛牌轉讓未果的情況下，經多次談判而確定的，且高於物美集團提出的受讓價格，物美集團沒有獲取任何不正當利益。
客觀地看，再審判決對“為謀取不正當利益”的理解進行了充分的說理，為我們正確認識行賄犯罪“謀取不正當利益”要件內涵提供了重要指引，使得該要素得以“復活”，為以後類似案件的處理提供瞭解決思路。
原標題《劉科：張文中案彰顯我國加強民企司法保護的堅強決心》
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