02.14 《大清律》什麼時候被完全廢除?不是1912年,而是1971年

《大清律》,這是清王朝的律法,也是中國最後一部封建律例,它草創於順治三年(1646年)五月,以《大明律》為基礎,再加以修飾。前後經歷過康熙、雍正、乾隆三朝修訂後才定型,延續兩百多年後,在清末新政中,光緒三十四年(1908年)再次修訂,最終版的是宣統二年(1910年)版,定名《大清現行刑律》。

這個法律是什麼時候廢除的呢?可能大部分人認為是1912年元旦吧,大清都亡了,大清律自然也跟著廢,但其實並不是這樣的,新的中華民國北洋政府照單全收了大清律例,而且最高法律機構照常稱為“大理院”(光緒三十二年(1906年)由“大理寺”改稱)。

《大清律》什麼時候被完全廢除?不是1912年,而是1971年

有人可能會有疑問:這不對吧,清朝滅亡不同於一般的封建王朝滅亡,它是封建帝制的終結,一個共和國,用封建朝廷的律法不合適吧!其實是這樣:清末新政雖然根本上不靠譜,但確實也做了些事情,其改革後的法律也有些近代法律的樣子了,和傳統的《大清律》完全不一樣,用還是可以用的。

比如:死刑中,凌遲啊,斬首啊之類非常落後的方式被淘汰了,新版《大清現行刑律》明定的死刑,只有斬監候、斬立決、絞監候、絞立決四種。

但是,這只是沿用,國民政府建立後,建立了相對完善的法律體系,1928年國民政府北伐後,進行法制改革。大理院改稱最高法院,並將法律條文改為憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等六法,編集成《六法全書》。《六法全書》大量參考了《大清新刑律》而制。由於《大清新刑律》由日本法學家岡田朝太郎以日本法律改編,而日本法律由德國法律改編,因此《六法全書》所採用的乃是歐洲的大陸法,而非英國、美國的普通法。

《大清律》什麼時候被完全廢除?不是1912年,而是1971年

新法律廢除了很多酷刑,肉刑類的過時刑罰

這下子,《大清律》才算是成體系淘汰了,但是,可能很少有人知道一個冷知識,事實上《大清律》在某個地方還一直存在,它一直到1971年才退出歷史舞臺。

清朝的律法延續到1971年?這不是天方夜譚,在香港,《大清律》就一直存在。

為什麼呢?大家知道,香港被英國侵佔了,但是,完全用英國法律管理華人顯然是非常麻煩的,所以英國殖民機關宣佈華人仍依當地習慣治理。而且,英國的法律和傳統中國法律完全屬於不同體系,英國這種海洋國家通常是使用“海洋法系”,也就是以“習慣法”為主,是在長期的生產、生活中逐漸形成的,通常是不成文的;而中國用的是“大陸法系”,有複雜的法律條文。

於是香港出現這麼一個現象,同樣的謀殺罪,若罪犯為歐洲人,則按照當時的英格蘭法律會被判處絞刑,但若罪犯是華人的話,就會被斬首。即使在清朝覆亡後60年,原來香港通行的《大清律例》在華人社會當中依然通行。

《大清律》什麼時候被完全廢除?不是1912年,而是1971年

在香港,習慣法是源至1843年的《大清律例》及傳統習俗,經修訂後實行,根據1910年通過的《新界條例》,除了部分與香港成文法例有衝突的條文外,在新界鄉村內可依照清朝律法及習俗去辦事,例如承繼財產、丁權等。條例亦訂明,有關土地的傳受,只有男性才能承繼,女性只有在遺囑及土地承辦書所授權才能繼承。這種“重男輕女”的規定,現在不符合現代社會的潮流,但在香港一直就這麼實行,甚至,香港還允許納妾。

也就是說,在沒有其他法例可供參考的情況下,《大清律例》中的部分法例繼續成為唯一的參考對象。

這顯然是非常不合適的,所以,1970年代香港殖民地政府開始著手將所有參照《大清律例》的案例重新編寫成為成文法,與此同時亦利用合適的法例來取代過時的舊法。例如1971年頒佈的《s:婚姻制度改革條例》結束香港男性依《大清律例》納妾及休妻。但在1971年10月7日前依《大清律例》訂立的妾侍若仍然在世,她們、她們的子女與後代仍然有繼承權(但繼承權分攤比例少於妻子)。

《大清律》什麼時候被完全廢除?不是1912年,而是1971年

香港華人很長時間都能合法納妾,這確實是現代不可思議的事情

一直到1971年,最後一條有關婚姻習俗的法律由香港的成文法取代之後,大清律例歷史使命終於完成,歷時327年。

可能有人也想問一下澳門的情況,澳門的情況比香港簡單一點,1845年11月20日,葡萄牙女王瑪麗亞二世單方面宣佈澳門為自由港,任命亞馬留為澳督並正式在澳門推行殖民統治。1887年,清政府與葡萄牙先後簽訂《中葡會議草約》和《中葡和好通商條約》,條約列明中國允許葡萄牙永駐澳門及屬澳之地,但未經中國同意葡萄牙不得把澳門之管轄權讓與他國,因此澳門事實上己成為葡萄牙之殖民地(名義上僅為葡萄牙的管領地)。

那澳門用什麼法律?這時期的澳門無論是法律(不包括行政命令)還是司法制度,都是源自於葡萄牙宗主國的法律或直接適用葡萄牙的司法組織及相關制度,但亦有與葡萄牙原有的法律及司法制度的不同特別之處,比如引入檢察官制度,但在處理華人之間的民商事糾紛時則由華務檢察官處理。(1862年12月17日公佈《華務檢察官署章程》)、延伸適用一些華人傳統的婚嫁、繼承習俗,使其成為明文規定的公共秩序。(1909年6月17日公佈《澳門華人風俗習慣法典》)等。

所以,和香港不一樣,澳門基本可以認為《大清律》很早就被廢除了。


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