03.08 當我們在談論法律傳統的時候,我們是在談論歷史的價值與真相


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今天,我們比任何時候都樂於談論歷史。然而歷史的構成是如此龐雜。每一位嚴謹治學的研究者的研究成果,每一種觀點都是歷史拼圖中的一塊,我們要將這些零散的歷史撿拾、集中起來,才能將他們嵌入正確的位置……


中國是世界著名的法制文明古國之一,法律的歷史可上溯至公元前三千年左右,而且輾轉相承,綿延不絕,迄未中斷。由此而形成了歷史悠久、源流清晰、特色鮮明的法律傳統。它產生於中國的文化土壤之上,是中華民族的智慧與創造力的體現。1840年鴉片戰爭以後,為了挽救民族危機,愛國的官僚、士大夫奔走呼號改良政治與法制,並且在風起的革命壓力的推動下,促使晚清政府修訂法律,使傳統的法律與西方的近代法律開始銜接,揭開了中國法律近代化的序幕。由傳統法律到法律的近代化是符合歷史發展規律的結果,不是任何個人意志所能決定的,因而給人以啟迪。


當我們在談論法律傳統的時候,我們是在談論歷史的價值與真相



中國自古以來就是統一的多民族國家,不同的民族在不同的時代,由於文化、經濟、政治發展的差別而處於不同的歷史地位,對於中國法律傳統的形成與發展所起的作用也各自不同。但無論如何,中國法律傳統是各民族人民共同締造的,凝聚了各族人民的法律智慧,是各民族的法律文化與法制經驗相互交流與吸收的結果。但是這種多元性並沒有影響中原漢族法律傳統的主體性與統一性。如同海納百川一樣,中原漢族的法律正是在吸收各民族的法律文化的基礎上,才形成了多樣性的發展與絢爛多彩的法律傳統。


當我們在談論法律傳統的時候,我們是在談論歷史的價值與真相

<code>“夫以銅為鏡,可以正衣冠;以古為鏡,可以知興替;以人為鏡,可以明得失”/<code>


由此可見,中國法律的傳統絕不意味著腐朽、保守,其民族性也絕不是劣根性。傳統的“善”與“惡”都是歷史和文化的積澱,只能更新,不能剷除,因為失去傳統就喪失了民族文化的特質,就失去了前進的歷史與文化的基礎。


我們研究中國法律傳統的目的,就是為了正確認識法律在漫長的發展歷程中如何不斷地完善自己,以及它在社會的進步當中所處的位置和所具的價值;就是要從固有的法律傳統中總結出滋潤五千年中國歷史的理性思維的成果與源泉。對傳統的反思越深刻、批判得越徹底,越能準確地擷其精華,棄其糟粕,增強對法律發展的規律性的認識,提高中華民族的自豪感與自信心,力求在復興中華民族的偉大事業中創造出反映新時代特色的中華法系。


當我們在談論法律傳統的時候,我們是在談論歷史的價值與真相

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當我們在談論法律傳統的時候,我們是在談論歷史的價值與真相


1840年鴉片戰爭以後,侵略者的炮火轟開了清朝閉關鎖國的門戶,西方的法文化也同西方的商品一樣通過各種渠道湧入中國,傳統的中國法律由於中國社會根基的動搖而遭遇到前所未有的危機。隨著西學東漸的深入,西方法文化對中華法文化進行了猛烈的衝擊和挑戰。在不斷的衝突與融合中,中國固有的法律終於向著西方近代資本主義法律轉型,從而揭開了中國法律近代化新的一頁。這是一個漸進的、具有歷史必然性的發展過程。


中國法制的近代化經歷了以下幾個階段


由“師夷之長技以制夷”到“稍變成法”
中國古代從大漢族主義的立場出發,嚴“夷夏之防”,堅持“夷狄入中國則中國之”的理念。然而,鴉片戰爭後,清朝天朝大國的尊嚴已被西方列強凌夷殆盡。為了救亡圖存,先進的思想家提出“師夷之長技以制夷”,即學習西方現代工業技術,以求富國強兵。稍後,主張中體西用的洋務派官僚提出:“稍變成法”,引進西法,反對默守成法的保守風氣。當美國傳教士(後任美國駐華公使譯員)丁韙良,完整地翻譯了美國人惠頓所著的國際法,呈送給總理衙門時,恭親王奕訢欣喜地說:“此乃吾所急需者也”,隨即組織人員對譯書進行修改潤色,定名為《萬國公法》,刊印三百本,發給各通商口岸,供其對外交涉使用。事實上清朝被迫開放之後,如何與世界列強辦理種種交涉,也是推動中國法律轉型的動因之一。


由預備立憲到全面修律
經過義和團運動和辛丑條約的簽訂以後,清朝政府已經不能再照舊統治下去了,因而宣佈改弦更張,實行新政。1905年日俄戰爭以後,在“日以立憲而勝、俄以專制而敗”的輿論壓力下,清朝政府宣佈預備立憲。在此期間委派沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣,進行全面修律。在短短的幾年間完成了仿大陸法系的各部門法的修訂,邁出了中國法律近代化的重要一步。雖然清亡在即,許多法律未及施行,但它們或者由民國政府加以實施,或者為民國政府制定新法提供了重要基礎。總之,晚清修律宣告了中國固有法律歷史的終結,中華法系讓位給西方的法制文明。


當我們在談論法律傳統的時候,我們是在談論歷史的價值與真相

中國近代法律的轉型是沿著西方法制的路徑行進的,這既不是某個權威的設計,也不是來自政治權力的強制,而是特定歷史條件下的必然選擇。雖然不可避免地存在簡單的拿來主義,以及形式與內容、思想與實際之間的矛盾,但它所激發的不僅是制度層面的變化,而且有著豐富的思想內涵,圍繞著救亡圖存、恢復主權的歷史主線,產生了極大的號召力,振奮著人們的改革精神,顯示了中華民族的新文化素質和新法律意識的提高。統治了268年的清朝政府,終究為民主共和國的中華民國所取代。


—— 節選自《中國法律的傳統與近代轉型》前言


當我們在談論法律傳統的時候,我們是在談論歷史的價值與真相


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