導讀：本文來源於“上海審判研究”，作者張勇健，現任最高人民法院第一巡回法庭分黨組副書記、副庭長 。 本文節選自作者2018年4月18日在第一巡回法庭民商事審判工作座談會上的講話。本期內容對了解最高法院民商事案件裁判觀點和裁判思路很有幫助，值得學習研究。
▌一、關於合同糾紛案件的審理問題
合同案件是民商事審判中最常見的。我們在審判過程中，要正確適用合同法及相關司法解釋，促進交易順利進行，著眼於從根本上化解合同糾紛，為經濟平穩健康發展創造良好司法環境。
第一，正確認定合同效力。合同的效力問題是合同糾紛案件審理的前提，合同效力一旦認定錯誤，常常又會導致責任認定等方面的問題，進一步放大法律適用的錯誤。因此要審慎認定合同效力，正確適用合同法第五十二條的規定，除非違反了法律的效力性的強制性規定，一般不應輕易認定合同無效，以維護交易的穩定性。比如，城市房地產管理法第四十條規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時應報有批准權的政府審批。對於轉讓劃撥土地上房屋未經政府審批的，我們認為，房屋買賣合同的效力不受影響，以轉讓劃撥土地上房屋為內容的房屋買賣合同，自合同成立時生效。上述法條規定的審批行為，影響的是物權變動的效力，並不影響房屋買賣合同的效力。
第二，準確把握合同解除條件。在此問題上，主要是正確理解合同法司法解(二)第二十四條的規定。該條規定明確了對於合同解除通知提出異議的期限為三個月，未在期限內提出異議而起訴的，人民法院不予支持。隨著這幾年審判實踐經驗的積累和理論研究的不斷深入，對這一規定的具體理解問題，出現了一些爭議：如當事人通知解除，但其並不享有符合合同法規定的實體上的解除權，對方未在期限內提出異議，是否仍應以此認定合同解除?我們傾向於認為，當事人根據合同法第九十六條的規定通知對方要求解除合同的，應符合合同法第九十三條或者九十四條規定的條件。亦即合同法第九十三條第二款和第九十四條是行使合同解除權的實質性要件，“通知對方”是形式要件，二者缺一不可。從合同法的立法目的看，除法律有明確規定外，一般應儘量維持合同關係的存續，規範合同行為，促進交易安全。如果締約方可以任意解除合同，將使合同目的無法實現，破壞了合同的合法性和嚴肅性，影響經濟發展和社會秩序。
第三，合理界定違約責任。在違約責任的界定上，主要是實現違約金的補償性。在此同時，在個案的處理上也應體現一定程度的懲罰性，應妥善平衡兩者之間的關係，避免畸高畸低違約金造成的事實上的不公平。在審判實踐中，對如何適用違約金和賠償可得利益爭議很大。我們認為，賠償可得利益損失和支付違約金均是違約方應當承擔的違約責任形式，可得利益的性質純粹是彌補損失，而違約金則兼具彌補損失和懲罰違約方的性質，但側重於彌補損失。如果合同約定有違約金且該違約金足以彌補損失，法院一般不應再支持可得利益損失。
▌二、關於建設工程合同糾紛案件的審理問題
建設工程合同糾紛案件歷來是民商事審判工作的難點。近年來隨著經濟社會的快速發展，建設工程合同糾紛案件頻發，新情況、新問題不斷出現。在此類案件審理中，我們要把握好以下幾種關係。
第一，要處理好契約自由與契約正義的關係。建設工程施工合同效力的認定既要正確理解和切實貫徹契約自由原則，又要充分認識施工合同的特殊性。要正確適用建設工程司法解釋第一條和第四條關於合同無效情形的規定，依法認定合同效力。一般來講，建設發包人尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。發包人未取得建築工程施工許可證的，一般認定不影響施工合同的效力。對於建設工程施工合同的非實質性條款，應當允許當事人依據具體情況對於合同進行變更，不輕易認定合同無效。要妥善處理黑白合同問題，在裁判結果上，不能使當事人因合同無效獲得比合同有效更多的利益。恪守合同的相對性原則，實際施工人向與其沒有合同關係的轉包人、總承包人、發包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查。實際施工人突破合同相對性原則行使訴權的，一般應提供起訴證據證明發包人可能欠付工程款，其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。
第二，要處理好建築行業發展與各方利益保護之間的關係。準確把握合同法第二百八十六條規定的優先受償的工程價款的範圍，即承包人就其完成的工程成果所產生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發包人違約所產生的損失。對於建設工程價款優先受償權的期限的起算點應當妥善把握，不讓施工人輕易喪失優先受償權。建設工程價款優先受償權的期限的起算點為建設工程竣工之日或合同約定的竣工之日起算六個月。如若合同約定發包人支付工程款日期在工程竣工之日六個月之後，或者因建設工程施工合同解除承包人主張工程款時工程尚未竣工的，優先受償權從發包人應當給付工程款之日起算。另外，在承包人工期延誤違約金過高或過低的判斷問題上，應考慮建築業微利行業的特點，綜合合同履行情況、發包人實際損失、當事人的過錯程度等因素，確定違約金數額。
第三，要處理好法院審判權與司法鑑定之間的關係。建設工程施工合同案件事實認定較為複雜，往往需要藉助工程鑑定對工程造價、工期、質量、修復費用等予以確定。工程鑑定受各種因素制約，難以精準，當事人對鑑定結論的證據效力爭議較大。司法實踐中，要防止以鑑代審，司法鑑定必須由法院行使審判權確定。人民法院根據施工合同糾紛案件審理需要進行司法鑑定的，要尊重合同中有關工程價款結算方法、標準的約定內容，嚴格執行工程造價、工程質量等鑑定程序的啟動條件，儘量縮減鑑定的範圍和次數。應嚴格把握鑑定的啟動程序，避免多次重複鑑定，對於雙方當事人對工程價款已經達成結算協議，又主張鑑定的，一般應不予支持。當事人對鑑定意見一部分提出異議且該異議經審查成立的，原則上僅針對該異議部分重新鑑定或補充鑑定，不應隨意擴大鑒定範圍。
▌三、關於房屋買賣合同糾紛案件的審理問題
“安居才能樂業”，正確審理房屋買賣案件是人民法院服務大局、保障民生的職責所在。在此類案件審理中，應注意以下幾個方面的問題。
第一，要堅持保障民生利益和促進經濟發展相併重。人民法院審理房地產合同案件要始終堅持平等保護的原則，既要充分關注人民群眾的合法權益，也要切實維護房地產企業的合法經營，努力尋找雙方利益的共同點和平衡點。要正確區分正常的商業風險與客觀情勢發生難以預料變化的不同法律後果，合理分配各方利益。準確把握並尊重行政機關相關調控房地產市場的政策。調控政策實施前訂立的合同未明確約定以按揭貸款方式付款，現買受人以其因受限貸政策影響而無法繼續履行為由，請求解除合同的，一般不予支持。調控政策實施前訂立的合同約定以按揭貸款方式付款，現買受人舉證證明其確因不能辦理按揭貸款等導致無法繼續履行，而請求解除合同，並要求出賣人返還所收受的購房款或定金的，可予支持。出賣人請求買受人承擔其為訂立合同而實際發生的費用等合理損失的，可酌情予以支持，令買受人適當分擔損失。
第二，要堅持促進市場交易與規範市場行為相兼顧。人民法院審理房地產合同案件要嚴格依據民法總則、合同法的規定確認合同的效力，不輕易否定合同效力。正確區分商品房買賣預約合同與本約合同，要結合當事人立約時的真實意思以及法律、司法解釋對於商品房買賣合同形式要件的要求進行綜合判斷，不能單純依據合同名稱確認合同性質，對於合同重大條款有待進一步磋商的為預約合同，反之為本約合同。
第三，要堅持誠實信用原則。人民法院審理房地產合同案件要強化當事人的誠信守約意識，在法律規定與合同約定的範圍內分配市場風險。通過穩定的合同關係提高市場行為的可預見性和合同利益的確定性、可信賴性，避免司法程序淪為當事人用以違反誠信、避險趨利的途徑和手段。發揮民商事裁判的引導作用，規範一房多賣行為。出賣人就同一商品房訂立數個房屋買賣合同，數個房屋買賣合同均有效，買受人均要求履行合同的，應按照商品房買賣預告登記、合法佔有房屋、支付價款、合同成立時間等順序，決定處理方案。另外，為避稅、套取銀行貸款等網籤的房屋買賣合同屬於雙方通謀虛偽的意思表示，應認定為無效，以雙方當事人真實意思表示成立的合同為準。
▌四、關於執行異議之訴糾紛案件的審理問題
執行異議之訴案件是我們目前受理的案件中增長最快的案件類型，也是審理難度較大的案件類型。執行異議之訴案件審理中實體與程序交錯，執行與審判並存，公平與效率兼顧，各種權利糾纏衝突。在實踐中，要準確把握執行異議之訴與執行行為異議、執行依據異議的區別。三種類型的異議都有不同的審查程序和救濟途徑。在此，我談一下執行異議之訴案件審理應當把握的審理原則。
第一，關於利益平衡原則。民事執行的基本功能是實現生效法律文書確定的權利。當負有義務的當事人拒不履行義務時，民事執行機構可以運用國家公權力強制其履行義務。此時會涉及到申請執行人、被執行人與案外人的權利平衡問題。一方面要依法維護申請執行人的合法權益，不能讓執行異議之訴成為被執行人拖延執行的工具。加大打擊虛假訴訟的力度，在舉證證明責任問題上，應嚴格適用自認規則。案外人認為其對被採取強制執行措施的執行標的物享有權利，即使被執行人承認，案外人仍應就其對執行標的物享有所有權或者其他足以阻卻對執行標的物強制執行的事實承擔舉證責任。同時，對於執行異議之訴案件應當按照爭議標的額收取訴訟費用，以避免濫訴。另一方面也應當看到，民事執行機構是基於“表面權利判斷規則”來認定權利的歸屬的，由於經濟活動的複雜性和物權公示制度在彰顯權利歸屬上的有限性，可能會侵犯案外人的財產權益，必須賦予案外人充足有效的救濟途徑。案外人如果行使異議權的渠道不暢，將使其對執行程序的公正性存在疑問，進而對強制執行產生牴觸情緒，反過來加劇“執行難”。因此，應妥善平衡申請執行人、被執行人與案外人的利益。
第二，關於實質審查原則。執行異議之訴是審判程序，而非執行程序，應當與執行異議審查適用不同的標準。執行程序的價值理念是效率優先，兼顧公平，而審判程序的價值理念是公平優先，兼顧效率。十五天的審查期要求對當事人享有的所有權利均進行實質審查，既不現實，也不可能。因此，執行異議審查以形式審查為原則，以實質審查為例外。而執行異議之訴作為審判程序，使實質審查具備了可能性。在名義權利人與實際權利人不一致的情況下，如果進行實質審查能夠確定真正的權利人，在不損害他人利益的情況下，應當保護實質權利人的權利。我尤其強調的是，應當認識到，適用外觀主義原則的目的在於減少交易成本、維護交易安全，其適用的結果是對實際權利人利益的傷害，因此應謹慎適用。一般債權人僅對特定標的主張清償債務者，並無交易安全保護之價值，不能適用外觀主義尋求保護。以借名買房為例，在金錢債權執行中，人民法院針對登記在被執行人名下的房屋實施強制執行，案外人主張其與被執行人存在借名買房關係，且能提供證據證明被執行人只是名義產權人、案外人才是真正產權人的，如無損害國家利益、社會公共利益的情形，人民法院可以判決排除執行。(注意!!與最高院民一庭的觀點的有區別!!)人民法院針對登記在被執行人名下的有限責任公司股權實施強制執行，案外人有證據證明其系實際股東，與被執行人存在隱名持股關係，其他股東對隱名持股關係不表示反對的，人民法院可以判決排除執行。
第三，關於權利甄別原則。應準確把握執行異議之訴的實體審查標準，執行異議之訴的核心審查內容是案外人是否享有阻止執行標的轉讓、交付的實體權利，而這涉及物權法、合同法、擔保法、公司法、知識產權法、婚姻法等多個實體法領域。審理中應從案外人提出執行異議所依據的實體權利類型出發，審查其主張實體權利的相應法律基礎，如物權法中關於財產權屬認定的規定、擔保法中關於擔保物權認定的規定、公司法中關於股權認定的規定、知識產權法中關於無形資產產權認定的規定、婚姻法中關於夫妻共同債務和共同財產的規定、合同法中關於建設工程優先受償權的規定等等。同時，要針對案外人實體權利與申請執行人債權實現發生衝突時的權利實現順位，準確把握實體審查標準，妥善平衡案外人和申請執行人的利益關係。同一執行標的物上存在的不同性質的權利發生衝突時，應當堅持物權優先於債權、法律規定的特殊債權優先於普通債權的原則。
第四，關於生存利益優先原則。生存利益與經營利益發生衝突需要權衡時，應當正視我國現階段房屋交易市場不完善和部分當事人法律意識尚有待提高的現實，在依法的前提下堅持消費者的生存利益優先於銀行、企業的經營利益的原則，在兼顧雙方利益的前提下向相對弱勢方適度傾斜。需要注意的是，最高人民法院針對合同法第二百八十六條的批覆以及《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條的規定是基於生存權至上的考慮，應當嚴格適用，在實踐中不應隨意擴大。
▌五、關於借款合同糾紛案件的審理問題
我國正處在經濟轉型的關鍵時期，隨著市場化改革和經濟的迅速發展,我國全面放開金融機構貸款利率管制，借款合同糾紛也出現了一系列的新變化。我們審理借款合同糾紛案件，應當以服務實體經濟作為出發點和落腳點，引導和規範金融交易，防範金融風險，維護經濟社會和諧穩定發展。
第一，遵循金融規律，依法審理借款合同糾紛案件。以金融服務實體經濟為價值本源，依法審理各類借款合同糾紛案件。對於能夠實際降低交易成本，實現普惠金融，合法合規的新型金融交易模式依法予以保護。對以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、利用制度套利的金融違規行為，要以其實際形成的法律關係確定其效力和各方的權利義務。依法認定互聯網金融所涉具體法律關係，據此確定各方當事人的權利義務。
第二，嚴格依法規制高利貸，有效降低實體經濟的融資成本。規範和引導民間融資秩序，依法否定民間借貸糾紛案件中預扣本金或者利息、變相高息等規避民間借貸利率司法保護上限的合同條款效力。金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、複利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持，以有效降低實體經濟的融資成本。金融借款合同的借款人未按合同約定日期還款，貸款人主張從逾期之日起對逾期本金部分，按罰息利率計收利息的，人民法院應予支持。複利系將借款期間內計收的正常利息作為基數，逾期罰息不得作為計算複利的基數。審判實踐中對金融借款合同的出借人計收復利應當從嚴掌握。金融借款合同約定計算複利，出借人請求借款人支付複利的，應予支持;合同沒有約定計算複利或約定不明，出借人請求借款人支付複利的，一般不予支持。金融借款合同僅約定按中國人民銀行規定計算利息而未明確計收復利的，應認定為約定不明。
第三，依法認定新類型擔保的法律效力，拓寬中小微企業的融資擔保方式。依法認定商鋪租賃權質押、銀行理財產品質押、出租車經營權質押、房地產及車輛回購擔保等新類型擔保的法律效力，豐富和拓展中小微企業的融資擔保方式，除符合合同法第五十二條規定的合同無效情形外，應當依法認定新類型擔保合同有效;符合物權法有關擔保物權的規定的，還應當依法認定其物權效力，以增強中小微企業融資能力，有效緩解中小微企業融資難、融資貴問題。
▌六、關於公司訴訟案件的審理問題
我國的公司制度正處於快速發展時期，涉公司糾紛案件不斷增多。在此，我們著眼審判實踐的需要，根據既有的立法及司法解釋的規定，探討以下問題。
第一，關於公司瑕疵出資問題。2013年修正的公司法將公司資本制度修改為認繳制，並取消了最低資本的限制。認繳出資的股東在約定時間屆至仍未出資的，構成出資瑕疵。出資瑕疵股東對公司尚負有補足出資的法定責任，在補足出資之前，其行為明顯構成對公司利益的不當損害，亦構成對其他誠實股東的違約行為。出資瑕疵股東，應在其欠繳出資範圍內對公司債務承擔補充賠償責任，其表決權的行使亦應受到相應限制。
第二，關於股權轉讓問題。在有限責任公司股權轉讓過程中，目標公司以其自有資產對股權轉讓款承擔支付義務或擔保責任,其他股東表示同意或經股東會決議的，可以認定為有效。股權受讓方在此過程中濫用股東權利給公司、其他股東造成損失，或損害公司債權人利益的，應當按照公司法等有關法律的規定承擔相應法律責任。
在股權轉讓合同履行過程中，受讓人以目標公司資產價值發生重大減損無法實現合同目的為由請求解除合同的，如目標公司資產價值重大減損發生於股權交易完成之後，且出讓人對此沒有過錯的，應不予支持。出讓人有義務按照約定維持目標公司資產，因出讓人的違約行為或不誠信行為導致目標公司資產減損的，應當向受讓人承擔賠償責任。
第三，關於公司解散問題。股東發生矛盾訴諸法院時，公司被強制解散是最嚴厲的補救措施，它可以使股東之間的糾紛得以解決，打破公司與股東之間的僵局，但是應慎重把握。對於小股東以受到公司不公平待遇請求解散公司的，一般不予支持。對於公司經營管理是否發生嚴重困難，應著重從公司組織機構的運行狀態進行分析。公司即使處於盈利狀態，但其股東會機制長期失靈，內部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態的，應當認定為公司經營管理發生嚴重困難。雖然公司解散對其經營項目和債權人可能造成的不利影響並非公司解散的法定的阻卻事由，但應對公司解散不利後果有所預判，防範由此可能帶來的社會穩定風險。在公司司法解散後的強制清算過程中，應妥善處理公司所涉經營項目的收尾工作和其他債務，保障債權人的合法權益。
▌七、關於第三人撤銷之訴案件的審理
第三人撤銷之訴是民事訴訟法上全新的制度，旨在防止案件當事人的不當訴訟行為侵害案外人的利益。對於此類案件應當注意權衡各方當事人利益，既維護生效判決的穩定性，防止案外人濫用訴權，又須充分發揮該項制度的功能，確保案外人的合法權益得到應有的保護。目前，應特別注意審查原告的資格和起訴條件問題。
第一，根據民事訴訟法第五十六條的規定，不屬於原訴第三人範圍的當事人，不得針對原訴生效裁判或調解結果提起第三人撤銷之訴。當事人不具有原訴第三人資格而僅以原訴裁判或調解結果錯誤為由提起第三人撤銷之訴，依法不予受理。原訴裁判或調解確有錯誤的，人民法院可依職權啟動審判監督程序予以糾正。
第二，第三人撤銷之訴的原告包括有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人。判斷是否屬於原訴無獨立請求權第三人，應當以是否與原訴爭議的法律關係存在直接牽連關係為標準，適度從嚴把握。民事訴訟法第五十六條第二款規定的“法律上的利害關係”，應理解為存在直接關聯的法律關係並在事實上產生利益影響的情形。當事人僅在事實上遭受利益影響而與原訴爭議無法律關係上的直接牽連，不屬於原訴無獨立請求權第三人，不享有針對原訴裁判提起撤銷之訴的原告資格。
第三，提起第三人撤銷之訴的原告必須在原訴形成之前或進行期間即對訴訟標的享有獨立請求權，或雖無獨立請求權但案件處理結果與其已經具有現實的利害關係。當事人在原訴審理終結後通過合同受讓等方式取得原訴生效裁判確定的權利，人民法院就原訴再審並重新作出裁判的，受讓人不能針對再審後的裁判結果提起第三人撤銷之訴。
公司作為當事人參加的訴訟，股東利益訴求推定已由公司代為表達。股東針對公司參與訴訟的案件提起第三人撤銷之訴的，不予受理。
第四，共同原告、共同被告屬於依法必須參加訴訟的當事人，人民法院應當依法追加其參加訴訟。原訴共同原告、共同被告等必要共同訴訟當事人未參加訴訟，後以原訴裁判處理結果損害其合法權益為由提起第三人撤銷之訴，依法不應受理。當事人確有證據證明其屬於必須參加原訴的當事人，可以依照民事訴訟法第二百條第八項的規定對原訴提出再審申請。
民事訴訟法第五十六條第三款中規定的“發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容”，應當為已經發生效力的裁判文書主文或調解書中處分當事人實體權利義務的內容。當事人認為在原訴中就程序事項作出的裁決損害其合法權益並提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。
（此文不代表本號觀點）
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