對他人商標進行說明性使用的認定

【案情回放】

原告九牧廚衛公司系“九牧”“JOMOO九牧”系列商標權人。“JOMOO九牧”商標在2011年被國家工商行政管理總局商標評審委員會認定為馳名商標。被告騰昌五金電器商行銷售原告公司產品，在店鋪門欄上突出使用“JOMOO九牧”商標，在店招上標示“JOMOO九牧專賣店”字樣。原告認為，被告並非原告專賣店，其行為屬於對原告商譽的攀附，破壞了原告的營銷體系，構成商標侵權。被告辯稱，其銷售的產品系來源於原告公司的正品，故其在門欄及店招上對九牧商標的使用不構成商標侵權。

福建省泉州市中級人民法院經審理認為，被告在其店面單獨使用原告商標及字號標識，實質仍是指向店面的經營者是原告，或者與原告存在商標或字號許可使用等關聯關係。而被告僅是涉案商標正牌商品的銷售者，其與原告不存在許可關係，故被告在店面店招上單獨使用“JOMOO九牧”標識的行為顯然已經超過了說明或者描述自己經營商品的必要範圍，不屬於善意和合理的使用。相關公眾施以一般注意義務，通常情況下均會得出涉案店鋪系由原告經營或者經原告授權經營的認知，屬於給他人的註冊商標專用權造成其他損害的侵權行為。故判決被告承擔相應的法律責任。二審中，雙方在法院主持下達成和解。

　【不同觀點】

被告在店鋪內銷售原告九牧廚衛公司的正牌產品情況下，在店鋪門欄上突出使用“JOMOO九牧”商標，在店招上標示“JOMOO九牧專賣店”字樣的行為，是屬於正當的說明性使用，還是構成惡意攀附他人商譽的商標侵權行為？

第一種觀點認為，被告的行為屬於正當的說明性使用，不構成商標侵權。理由是：被告系合法註冊的潔具產品的銷售商，其在店鋪內所銷售的產品就是原告公司所生產的，並非侵害原告公司商標的侵權商品。所以其在店鋪門欄上突出使用“JOMOO九牧”商標，在店招上標示“JOMOO九牧專賣店”字樣的行為只是為了正常銷售的需要，從而用這種方式客觀描述自己店鋪內所售商品是原告公司生產的正牌商品。這種使用方式應當屬於對原告商標的正當的說明性使用。被告店鋪雖非原告的授權專賣店，其在店招上標示“JOMOO九牧專賣店”字樣的行為雖有不妥，但考慮到其主觀上並沒有傍品牌、搭便車的惡意，客觀上也不會造成消費者的混淆誤認，所以不應認定構成商標侵權。

第二種觀點認為，對商標進行正當的說明性使用的行為方式應當有一定的限度，即經營者必須是以直接使用敘述性文字的方式，來說明經營的商品種類及提供服務的範圍。而本案中被告雖然銷售原告的產品，但其並非經原告授權的專賣店，其在門欄上突出使用“JOMOO九牧”商標，在店招上標示“JOMOO九牧專賣店”字樣的行為並非以敘述性文字的方式客觀介紹其經營的商品種類，已經明顯超出說明性使用的合理範疇。這種使用方式會使被告不正當地獲得競爭優勢，而且向消費者傳遞的信息本身也與事實不符，主觀上有攀附原告商譽的惡意，客觀上會造成消費者的混淆誤認，應當認定被告的這種使用行為構成商標侵權。

【法官回應】

銷售正牌商品不等於可以對商標進行任意使用

經銷商銷售正牌產品，因為具有合法來源，根據商標權利用盡原則，銷售行為本身自然不涉及對他人商標的侵權。實踐中出現的爭議問題是：經銷商出於經營活動的需要，能否在產品以外的其他地方，如店招、宣傳冊等載體上使用產品商標以及和生產商有關的其他商業標識，如企業字號等。這就涉及到商標侵權案件審理中的一個基礎性問題，對他人商標進行說明性使用（或稱為指示性使用）是否構成侵權以及認定的標準和判斷的界限問題。

1.說明性使用的法律性質及類型

關於商標的說明性使用，商標法沒有作出專門規定。實務中一般將說明性使用界定為：經營者在商業活動中善意合理地使用他人的註冊商標，客觀地說明自己商品或者服務源於他人，或者客觀地指示自己商品的用途、服務對象以及其他特性與他人的商品或服務有關，而用敘述性文字使用他人商標。說明性合理使用通常表現為直接使用他人商標，並且該商標亦直接指向商標所有人的商品或服務，而非使用者自己的商品或服務。商標法第五十九條僅僅規定了對商標中包含的描述性內容可進行正當使用，但從具體的市場經營活動來看，商標的正當使用不僅包括對描述性內容的正當使用，還包括在特定條件下對商標的說明性正當使用。說明性使用本質上還是構成商標結構意義上的使用，進入商標權的控制範圍，但並不構成商標侵權，是因為在這種情況下，為了平衡其他利益或者價值，商標權的權利受到了限制，法律將這種使用行為不作為侵權處理。認定對他人商標進行說明性使用屬於正當使用具有重要意義，因為經銷商在銷售商品時，為了客觀說明自己商品或者服務的來源、用途、服務對象及其他商品本身固有的特性，不可避免地需要使用他人的註冊商標。如果一律禁止其他經營者對所經營商品的商標進行說明性使用，顯然違背了正常的商業經營活動規律，使商標用於區分商品和服務來源的這一本質特性無法發揮，對經營者也是不公平的。

從目前審判實踐來看，商標說明性合理使用主要涉及兩種類型：一種是為了說明商品或服務的特點或用途而使用他人商標，尤其表現為對商品零部件或配件用途的說明、服務對象的說明等，如手機電池廠商可以在其生產的電池上註明“本款電池可以匹配華為手機”，這種使用就屬於對他人商標合理的說明性使用；另一種則針對商標權利用盡而言，經商標權人許可或以其他合法方式投放市場的商品，他人購買後可以加以轉賣，也可以在廣告中宣傳推銷該商品進而對商標進行使用。比如銷售五糧液公司產品的銷售商，只有使用五糧液商標才能合理地向消費者傳達所銷售的產品的信息。銷售商如果在對外宣傳時使用“本店銷售正宗五糧液白酒”的描述方式，應當也屬於對他人商標正當的說明性使用。

2.構成說明性使用的判斷因素

經營者可以對他人商標進行說明性使用，但在使用方式上必須有一定的限度和邊界，即經營者使用須基於誠信善意，且是以直接使用敘述性文字的方式，說明經營的商品種類及提供服務的範圍。如果經營者的行為明顯是為了暗示和誤導消費者，如經營者在企業名稱、店鋪名稱以及店招中以單獨或者突出標註的形式使用他人註冊商標，會讓相關公眾誤認其與經銷品牌具有投資、授權等緊密聯繫，實質是利用經銷品牌的知名度和美譽度吸引更多的關注和商機。由於這種使用方式和行為不但會使經營者不正當地獲得競爭優勢，而且向消費者傳遞的信息本身就是虛假的，因此不屬於說明性正當使用，有可能構成商標侵權。關於店招門頭的商標使用問題，國家工商行政管理總局在1996年下發的《關於禁止擅自將他人註冊商標用作專賣店企業名稱及營業招牌的通知》第二條規定：商品銷售網點和提供某種服務的站點，在需要說明本店經營商品或提供服務的業務範圍時，可使用“本店修理XX產品”“本店銷售XX商品”等敘述性文字，且其字體應一致，不得突出其中的商標部分。從審判實踐來看，認定被告的行為是否屬於正當使用，主要應圍繞使用意圖、使用方式和使用效果等三方面進行綜合判斷。至於註冊商標的顯著性和知名度以及註冊商標的歷史因素等在有的案件中也可以作為考慮因素。

具體到本案，按照上述分析，被告對原告商標的使用顯然不屬於說明性正當使用。其不當體現在以下兩個方面：一是在店招上標註“JOMOO九牧專賣店”字樣不當；二是在店鋪門欄上突出使用“JOMOO九牧”商標不當。這裡需要澄清一個觀念，經銷商不等於品牌授權商，所謂的品牌授權商，一般是以專賣店的形式出現，由商標權人統一設計店面形象並進行統一的品牌推廣。這種經銷模式主要是以特許經營的法律關係出現。這種情況下，經銷商一般會和商標權人之間簽訂有專門的品牌授權協議，經銷商會被許可在具體產品以外的店招、宣傳資料等載體上使用商標權人的商標、企業字號等標識性信息。而如果只是一般的經銷商，則不能認為經銷商從正規渠道購進品牌產品，想當然地認為可以拿廠家的商標及其他標識做廣告，如在店鋪招牌上醒目用上知名品牌的商標或企業字號，以擴大影響。實際上，此時的經銷商所享有的只是合法銷售產品的權利，而非產品商標的使用權。其只能是為了說明或介紹所經銷產品的來源，一般性地、非突出地（也就是客觀合理、主觀善意）在經營場所使用廠商商標和企業字號。因此，在無明確的書面授權的情況下，經銷商不得在一般性購銷關係的經營流程之外，自行將所經銷的商品的商標單獨、突出地標註在企業名稱、商號、招牌、交易文書等各種商業載體之上，否則將被視為侵權。

本案中，被告並非原告的品牌授權商，根據查明的事實，其店鋪中還銷售其他品牌的衛浴產品，其在店鋪門欄上突出使用“JOMOO九牧”商標，在店招上標示“JOMOO九牧專賣店”字樣，實質是指向店鋪的經營者是商標權人或與商標權人存在許可使用等關聯關係，會使相關公眾對兩者關係產生誤認，從而為被告謀取不正當競爭優勢，損害原告的相關權益，因此法院判決其構成商標侵權。

（作者單位：福建省高級人民法院）