建設工程法規必備知識

民事法律行為：是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。

要式法律行為： 要式法律行為指法律規定應當採用特定形式的民事法律行為。

《民法通則》第56 條規定：“民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定是特定形式的，應當依照法律規定。”例如，根據《合同法》第270 條的規定，建設工程合同應當採用書面形式。

因此，訂立建設工程合同的行為，屬於要式法律行為。

不要式法律行為：不要式法律行為指法律沒有規定特定形式，採用書面、口頭或其他任何形式均可成立的民事法律行為。《合同法》第197 條規定：“借款合同採用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。”

這個條款規定了自然入之間的借款屬於不要式法律行為，有沒有書面形式的合同均可。而非自然人之間的借款則屬於要式法律行為，必須採用書面形式。

民事法律行為的成立要件：

1．法律行為主體具有相應的民事權利能力和行為能力：民事權利能力是法律確認的自然人享有民事權利、承擔民事義務的資格。自然人只有具備了民事權利能力，才能參加民事活動。2．行為人意思表示真實： 意思表示真實指的是行為人內心的效果意思與表示意思一致。也即不存在認識錯誤、欺詐、脅迫等外在因素而使得表示意思與效果意思不一致。但是，意思表示不真實的行為也不是必然的無效行為，因其導致意思不真實的原因不同，可能會發生無效或者被敞銷的法律後果。

3.行為內容合法：行為內容合法表現為不違反法律和社會公共利益、社會公德。

4.行為形式合法：民事法律行為的形式也就是行為人道行意思表示的形式。凡屬要式的民事法律行為，必須採閒法律規定的特定形式才為合法，而不要式民事法律行為，則當事人在法律允許範圍選擇口頭形式、書面形式或其他形式作為民事法律行為的形式皆為合法。

代理制度：

代理的含義：代理是代理人於代理權限內，以被代理人的名義向第三人為意思表示或受領意思表示，該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。代理是一種事實行為。公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為．代理人在代理權限內，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人時代理人的代理行為，承擔民事責任。代理涉及三方當事人，分別是被代理人、代理人和代理關係的第三人。

代理的種類：委託代理、法定代理和指定代理。

委託代理：是代理人根據被代理人授權而進行的代理。

民事法律行為的委託代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。

書面委託代理的授權委託書應當載明下列事項：

1．代理人的姓名或者名稱；

2．代理事項、權限和期間；

3．委託人簽名或者蓋章。

法定代理：法定代理是根據法律的直接規定而產生的代理。法定代理主要是為了維護限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權益而設計的。法定代理不同於委託代理，屬於全權代理，法定代理人原則上應代理被代理人的有關財產方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為。

指定代理：指定代理是根據人民法院或者有關機關的指定而產生的代理。例如，根據最高人民法院《關於適用{中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67 條的規定，在訴訟中，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監護人，有監護資格的人又協商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔任訴訟之中的代理人。指定代理在本質上也屬於法定代理。其與法定代理的區別在於前者的代理勿需指定，而後者則需要有指定的過程。

代理人與被代理人的責任承擔：

1、當授權不明確時，代理人與被代理人的責任承擔（又稱：有權代理）,委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

2、無權代理

①沒有代理權：經被代理人追認，被代理人承擔民事責任；

②超越代理權：被代理人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意；

③代理權終止後的行為的責任承擔：未經被代理人追認的，由行為人承擔民事責任。

3、代理人不履行職責的責任承擔：對給被代理人造成損害的，代理人應當承擔民事責任；代理人和第三人串通，損害被代理人的利益，由代理人和第三人負連帶責任。

4、代理事項違法的責任承擔：代理人和被代理人負連帶責任。

5、轉託他人代理的責任承擔：如果被代理人不同意轉託的，代理人對所轉託的人的行為負民事責任；緊急情況除外。

代理終止：

1．代理期間屆滿或者代理事務完成；

2．被代理人取消委託或者代理人辭去委託；

3．代理人死亡；

4．代理人喪失民事行為能力；

5．作為被代理人或者代理人的法人終止。

財產權體系包括：

1、以所有權為核心的有體財產權制度

2、以知識產權為主體的無體財產權制度

3、以債權、繼承權等為內容的其他財產權制度

關於債權：

債的概念：債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關係。債是請求他人為一定給付的特定的權利和義務關係，是法律關係的一種。

債的發生根據：是能夠引起債的發生的法律事實。（這個法律事實就稱為債權）

債的發生根據，主要有：

1．合同： 合同，是指民事主體之間關於設立、變更和終止民事關係的協議。合同是引起債權債務關係發生的最主要、最普遍的根據。當事人之間通過訂立合同設立的以債權債務為內容的民事法律關係，稱為合同之債。

2．侵權行為：侵權行為，是指行為人不法侵害他人的財產權或人身權的行為。因侵權行為而產生的債，在我國習慣上也稱之為“致人損害之債”。

3．不當得利：不當得利，是指沒有法律或合同根據，有損於他人而取得的利益。它可能表現為得利人財產的增力口，致位他人不應減少的財產減少了；也可能表現為得利人應支付的費用沒有支付，致使他人應當增加的財產沒有增加。不當得利一旦發生，不當得利人負有返還的義務。因而，這是一種債權債務關係。

4．無因管理：無因管理，是指既未受人之託，也不負有法律規定的義務，而是自覺為他人管理事務的行為。無因管理行為一經發生，便會在管理人和其事務被管理人之間產生債權債務關係，其事務被管理者負有賠償管理者在管理過程中所支付的合理的費用及直接損失的義務。

5．債的其他發生根據： 債的發生根據除前述幾種外，遺贈、扶養、發現埋藏物等，也是債的發生根據。

債的消滅（考試重點）債因以下事實而消滅：

1．債因履行而消滅：債務人履行了債務，債權人的利益得到了實現，債的關係也就自然消滅了。

2．債因抵銷而消滅： 抵銷，是指同類已到履行期限的對等債務，因當事人相互抵充其債務而同時消滅。用抵銷方法消滅債務應符合下列的條件：必須是對等債務；必須是同一種類的給付之債；同類的對等之債都已到履行期限；

3．債因提存而消滅： 提存，是指債權人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明，或數人就同一債權主張權利，債權人一時無法確定，致使債務人一時難以履行債務，經公證機關證明或人民法院的裁決，債務人可以將履行的標的物提交有關部門保存的行為。提存是債務履行的一種方式。如果超過法律規定的期限，債權人仍不領取提存標的物的，應收歸國庫所有。

4．債因混同而消滅： 混同，是指某一具體之債的債權人和債務人合為一體。如兩個相互訂有合同的企業合併，則產生混同的法律效果。

4．債因免除而消滅：免除，是指債權人放棄債權，從而免除債務人所承擔的義務。債務人的債務一經債權人解除，債的關係自行解除。

5．債因當事人死亡而解除： 債因當事人死亡而解除僅指具有人身性質的合同之債，因為人身關係是不可繼承和轉讓的，所以，凡屬委託合同的受託人、出版合同的約稿人等死亡時，其所簽訂的合同也隨之解除。

物權，通常包括所有權、用益物權和擔保物權。物主要包括動產和不動產，相應的物權包括動產物權和不動產物權。通常情況下，記載於不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的佔有人是該動產的權利人(但有相反證據證明的除外) 。

物權的種類主要包括：

1．所有權：所有權是指“所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利”。2．用益物權：用益物權是指當事人依照法律規定，對他人所有的不動盧，享有佔有、使用和收益的權利，主要包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、居住權等。

3．擔保物權：擔保物權是指為確保債權的實現，債權人對於擔保人提供的用於擔保的財產享有的用於補償缺欠債務的權利。物權的保護：物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解等途徑解決，也可以依法向人民法院提起訴訟。

物權保護應當採取如下方式：

1. 因物權的歸屬和內容發生爭議的，利害關係人可以請求確認權利；

2. 被無權佔有人佔有不動產或動產的，權利人可以請求返還原物；不能返還原物或者返還原物後仍有損失的，可以請求損失賠償。

3. 造成不動產或者動產損毀的，權利人可以請求恢復原狀；能恢復原狀的或者恢復原狀後仍有損失的，可以請求損害賠償。

4. 防礙行使物權的，權利人可以請求排除妨礙。

5. 有可能危及行使物權的，權利人可以請求消除危險。

6.侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償。

知識產權：是指民事主體對智力成果享有的專有權利。“國家扶持建築業的發展，支持建築科學技術研究，提高房屋建築設計水平，鼓勵節約能源和保護環境，提倡採用先進技術、先進設備、先進工藝、新型建築材料和現代管理方式。”

知識產權具有如下特徵：

1．具有人身權和財產權的雙重性質： 人身權是指與民事主體的人身不可分離的，不具有直掊財產內容的民事權利。人身權是財產權的對稱。財產權是指民事主體所享有的具有一定物質內容並直擼體現為經濟利益的權利。例如，作者的署名權即是人身權。而獲得稿費的權利即是財產權。

2．專有性：知識產權的權利主體依法享有獨佔使用智力成果的權利，他人不得侵犯。例如，未經專利權人許可不得使用其專利就表現了專利權的專有性。

3．地域性：知識產權只有在特定國家或地區的地域範圍內有效，一國的知識產權要獲得他國的法律保護，必須依照有關國際條約、雙邊協議或按互惠原則辦理。

4．時間性：通常情況，依法成立的知識產權只有在法律規定的期限內有效，超過法定保護期後，該權利將不受法律保護

訴訟時效：是指權利人在法定其間內，未向人民法院提起訴訟請求保護其權利時，法律規定消滅其勝訴權的制度。勝訴權就是向人民法院請求保護民事權利的權利，勝訴權的存在，可以使得當事人的民事權利得到保護．而超過了訴訟時效期間，法律消滅了當事人的勝訴權，就意味著當辜人的民事權利已經得不到法律的保護了。

訴訟時效期間的種類：

(一) 普通訴訟時效： 向人民法院請求保護民事權利的期間。普通訴訟時效期間通常為2 年。普通訴訟時效是相對於不普通的訴訟時效而言的，去除短期訴訟時效和特殊訴訟時效，餘下的就那是普通訴訟時效了。

(二) 短期訴訟時效：下列訴訟時效期間為1 年：身體受到傷害要求賠償的；延付或拒付租金的；出售質量不合格的商品未聲明的；寄存財物被丟失或損毀的。

(三) 特殊訴訟時效：特殊訴訟時效不是由民法規定的，而是由特別法規定的訴訟時效。例涉外合同期間為4 年。海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權，時效期間為1 年。

(四) 權利的最長保護期限：訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計箅。但是，從權利被侵害之日起超過20 年的，人民法院不予保護。

訴訟時效中止：在訴訟時效期間的最後6 個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止．從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計箅．中止訴訟時效的法定事由必須是發生在訴訟時效期間的最後6 個月才能導致訴訟時效中止，法定事由如果發生在訴訟時效期間的最後6 個月之前，只有該事件持續到最後6 個月內才產生中止時效的效果。

訴訟時效中斷：訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

訴訟時效中斷：

1、訴訟時效因提起訴訟而中斷：於訴訟終結或法院作出裁判時重新計算，權利人申請執行程序的，應以執行程序完畢之時重新計算。

2、當事人一方提出要求而中斷：書面通知的，以通知到達相對人時重新開始；口頭通知的，以相對人瞭解通知內容時重新開始。

3、同意履行義務而中斷申請施工許可證的條件:

依據《建築法》第8 條，申請施工許可證應當具備以下條件：

1．已經辦理該建築工程用地批准手續；

2．在城市規劃區的建築工程，已經取得規劃許可證；

3．需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；

4．已經確定建築施工企業；

5．有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；

6．有保證工程質量和安全的具體措施；

7．建設資金已經落實；

8．法律、行政法規規定的其他條件。

不需要申請施工許可證的工程類型：並不是所有的工程在開工前都需要辦理施工許可證，有6 類工程不需要辦理：

1. 國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程；

2.作為文物保護的建築工程；

3．搶險救災工程；

4．臨時性建築；

5．軍用房屋建築；

6．按照國務院規定的權限和程序批准開工報告的建築工程。

施工許可證將被廢止：建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

需要重新核驗施工許可證的條件：在建的建築工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發證機關報告，並按照規定做好建築工程的維護管理工作。建築工程恢復施工時，應當向發證機關報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證。

重新辦理開工報告的條件：因故不能按期開工超過6 個月的，應當重新辦理開工報告的批准手續。因故不能開工或中止施工的，向發證機關報告。注意：開工報告是不予延期的。

企業資質等級許可制度：建設工程企業的必備條件：建築施工企業，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。

建築業企業資質如何劃分：根據《建築業企業資質管理規定》(2001 年4 月18 日建設部令第87 號發佈)，我國建築業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。這三類建築業企業按照各自工程性質和技術特點，分別劃分為若干資質類別。其中，施工總承包企業劃分為12 個類別，專業承包企業劃分為60個類別，勞務分包企業劃分為13 個類別。

各資質類別按照各自規定的條件劃分為若干等級。例如：房屋建築工程施工總承包企業資質分為特級、一級、二級、三級；地基與基礎工程專業承包企業資質分為一級、二級、三級；木工作業分包企業資質分為一級、二級

資質條件內容：註冊資本、專業技術人員、技術裝備、已完成的建築工程業績。

工程勘察企業資質：工程勘察綜合資質只設甲級；工程勘察專業資質設立類別和級別；工程勘察勞務資質不分級別，可承接：岩土工程治理勞務工作；鑽探勞務工作；鑿井工程勘察勞務工作；

工程設計綜合資質只設甲級；工程設計行業資質設立類別和級別，能做專項工程設計業務；工程設計專項資質設立類別和級別

工程監理企業資質:分為甲乙丙三個等級，並按工程性質和技術特點劃分若干工程類別。甲級——監理一、二、三等工程；乙級——監理二、三等工程；丙級——監理三等工程；

專業人員執業資格制度：建築業專業人員執業資格制度指的是我國的建築業專業人員在各自的專業範圍內參加全國或行業組織的統一考試，獲得相應的執業資格證書，經註冊後在資格許可範圍內執業的制度。建築業專業人員執業資格制度是我國強化市場準入制度、提高項目管理水平的重要舉措。

執業資格種類主要有：註冊建築師、註冊結構工程師、註冊造價工程師、註冊土木（岩土）工程師、註冊房地產估價師、註冊監理工程師、註冊建造師。

工程發包方式:

1. 招標發包（提倡）

2. 直接發包（依然對承包人有資質要求）

提倡工程總承包：

1.可將建築工程的勘察、設計、施工、設備採購一併發包給一個工程總承包單位。

2.也可以將勘察、設計、施工、設備採購的一項或多項發包給一個承包單位

禁止肢解發包：指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。《建築法》規定，“禁止將建築工程肢解發包，不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位”。

肢解發包的弊端：

1）化大為小，變相規避招標

2）不利於投資和進度的控制

3）增加發包的成本

4）增加了發包人管理的成本

禁止指定採購：

1.發包單位不得指定承包單位購入用於工程的建築材料、建築構配件和設備，不得指定生產廠家與供應商。

2.建築材料與建築構配件的採購途徑：1）由建設單位負責採購；2）由承包商負責採購；3）由雙方約定的供應商供應。

承包單位資質管理：

1. 資質管理規定：

1）承包單位應在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程

2）資質管理中的三項禁止：禁止超越資質等級許可範圍承攬工程；禁止借用他人名義；禁止允許其它單位借用自己的名義

2. 認定為無效合同的情況：

1）承包人未取得建築施工企業資質或超越資質等級的

2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業的名義

3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的

3. 此類無效合同的處理：

1）施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持

2）施工合同無效，且工程經竣工驗收不合格：

1）修復後的工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

2）修復後的工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持

（3）承包人超越資質等級許可的範圍簽訂施工合同，在工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持聯合承包：

1. 兩個以上的承包單位聯合共同承包;

2. 資質的認定：資質等級不同，按資質等級低的單位的業務許可範圍;

3.內部責任：組成聯合體的成員單位必須簽訂共同投標協議，明確各方擬承擔的工作和責任

4.外部責任：

（1）共同承包各方對承包合同承擔連帶責任

（2）負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，

履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。

聯合共同承包的各方應承擔怎樣的責任：《建築法》第27 條規定：“大型建築工程或者結構複雜的建築工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。”

1．內部責任：組成聯合體的成員單位投標之前必須要簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，並將共同投標協議連同投標文件一併提交招標人。依據《工程建設項目施工招標投標辦法》，聯合體投標未附聯合休各方共同投標協議的，由評標委員會初審後按廢標處理。

2．外部責任：《建築法》第27 條同時規定：“共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。” 負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。

轉包：

1. 含義——轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人，或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

2.法律規定－禁止轉包

1.超越資質承攬工程：

1）責令改正，處以罰款；

2）責令停止違法行為，處以罰款，還可以責令停業整頓，降低資質等級；

3）情節嚴重的，吊銷資質證書；

4）有違法所得的，予以沒收。

2.轉讓、出借資質證書：

1）責令改正、沒收違法所得、並處罰款，還可責令停業整頓，降低資質等級；

2）情節嚴重的，可吊銷資質證書；

3）造成損失的，出借方與使用方承擔連帶賠償責任。

3.發承包中行賄、受賄：

1）構成犯罪的，追究刑事責任；

2）不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其它責任人給予處分；

3）對行賄的單位，可以責令停業整頓，降低資質等級或吊銷資質證書。

工程分包制度：分包指總承包單位將其所承包工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他承包單位完成的活動。

分為專業工程分包和勞務作業分包

分包的資質管理：

1. 獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包，可以對工程全部自行施工，也可以將非主體工程或勞務作業分包給其它企業。

2. 工程的主體工程必須由總承包單位施工。

3. 非主體工程或勞務作業可以分包給具有相應資質的企業

4. 專業承包，應具有專業承包資質，也可將勞務再次分包出去。

5. 勞務分包，應具有勞務分包資質，不得再分包。

對分包單位的認可：分包需經建設單位的認可——沒有經過建設單位認可的分包是違法的：總承包合同中約定的分外；

無約定的，也要經建設單位的認可；

建設單位不得直接指定分包商：可以認可，但不得指定.《建築法》第29 條進一步規定：“除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。” 這條規定實際上賦予了建設單位對分包商的否決權。即沒有經過建設單位認可的分包商是違法的分包商。儘管《建築法》將認可的範圍侷限於“總承包合同中約定的分包單位”以外的分包商，但是，由於總承包合同中的分包單位已經在合同中得到了建設單位的認可，所以，實質上需要建設單位認可的分包單位的範圍包含了所有的分包單位。

但是，認可分包單位與指定分包單位是不同的。認可是在總承包單位已經做出選擇的基礎上進行確認，而指定則是首先由建設單位作出選擇。在國外，可以存在指定分包商，例如《FIDIC 施工合同條件》中就有指定分包商。但是，指定分包商在國內是違法的。《工程建設項目施工招標投標辦法》第66 條也規定：“招標人不得直接指定分包人。”

禁止違法分包（四項）：

1. 不具備資質的分包；

2. 未約定又未經建設單位認可的分包；

3. 主體結構分包；

4. 再分包。

總承包單位與分包單位的連帶責任：“建築工程總承包單位按照總承包合同的約定時建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔窪帶責任。”

連帶責任既可以依合同約定產生，也可以依法律規定產生。建設單位雖然和分包單位之間沒有合同關係，但是當分包工程發生質量、安全、進度等方面問題給建設單位造成損失時。

1. 總承包單位依據總承包合同對建設單位負責；

2. 分包單位依據分包合同對總承包單位負責；

3. 總承包單位和分包單位對建設單位承擔連帶責任；

4. 建設單位與分包單位之間沒有合同，但是發生問題可以根據法律規定要求分包商賠償；

5. 總承包商與分包商之間的責任，以合同約定或各自過錯大小確定；

6. 一方向建設單位承擔的責任越過其應承擔的分額，有權向另一方追償。

轉包或者違法分包的法律責任：

1）對承包單位應責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級。2）情節嚴重的，吊銷資質證書。

因轉包或者違法分包影響工程質量的法律責任：承包單位與接受轉包或分包的單位承擔連帶賠償責任。