導語
目前我國是全球移動遊戲最具活力的地區之一，2018年、2019年的市場規模均達到千億級別，伴隨著移動遊戲的日漸火爆，遊戲軟件侵權案件日益頻發。作為一種計算機軟件作品，遊戲軟件同樣具有易於複製、易於傳播等特點，侵權成本極低，維權較難。“實質性相似+接觸+排除合理懷疑”是著作權侵權認定的一般司法原則，該原則體現在遊戲軟件侵權案件中標準如何把握，舉證責任如何分配，筆者希望通過幾個案例尋找到其中的一般規律。
第1則
遊戲名稱一致+被訴軟件含權利人企業名稱，無需單獨證明源代碼實質性近似
【案例一】[i]
經比對，被控侵權遊戲軟件名稱與原告的遊戲名稱完全一致，且運行首頁位置上還顯示原告的企業名稱。
解析：前述情況屬於明顯的抄襲行為，通俗的講，就是“抄別人的試卷答案，連名字都抄過來了”，這種情況下，法院直接認定原被告遊戲軟件的源代碼構成實質性近似，無需啟動鑑定程序進一步確認，被告如果主張不構成侵權，需要提供相反的證據予以證明，舉證責任發生倒置。
第2則
遊戲名稱不一致+程序文件各個屬性、遊戲界面主體
框架和功能一致，權利人僅證明“接觸可能性”即可
【案例二】[ii]
原被告的遊戲名稱雖然不相同，但是程序文件夾及下級文件夾的目錄、文件名、文件長度、大小相同，文件建立時間、文件屬性等相同，遊戲界面的主體框架和功能相似。
解析：前述情況，權利人僅需證明其遊戲軟件早就投入市場，在相關行業內已經具有一定規模和知名度即可，被告存在“接觸可能性”。為了進一步確認侵權事實的存在，權利人亦可向法院申請司法鑑定，如果被告拒不提供源代碼進行比對，就要承擔不利後果。
第3則
遊戲界面某些要素一致，權利人仍需證明接觸要件且源代碼實質性相似
多數情況下，權利人只能公證到被訴遊戲的界面信息某些要素與權利遊戲一致，如果BUG相同或者其他具有獨創性的要素相同，可以初步推斷大概率存在軟件抄襲的情況下，建議在提起訴訟的同時申請證據保全，第一時間獲取被告的源代碼，將證據先固定下來，進行訴訟後再請求法院進行人工比對或司法鑑定，最終認定是否構成軟件侵權。
第4則
小結
雖然在遊戲軟件侵權案件中同樣適用“實質性相似+接觸+排除合理懷疑”的原則，但是各個要素之間並不是並列和缺一不可的，通過前面的案例和論述可以很明顯的看出，在司法實踐中，“接觸”要件一般不會一定要存在確鑿的事實，是一種接觸的可能性，而且其與實質性相似之間存在互補關係，舉證責任方面此消彼長，遊戲軟件幾乎相同的情況下不用再單獨證明接觸要件，大概率相同時證明存在接觸可能性即可，很小部分相同時就要加大接觸可能性方面的舉證。
總之，在遊戲軟件侵權案件中，作為權利人時要利用一切顯性要素增加實質性相似程度和接觸可能性，作為被告方，要充分舉證證明即使存在相似之處亦具有各種合理理由，譬如表達的有限性、創意的巧合、行業的共同特點等。
參考文獻
[i] （2012）魯民三終字第203號民事判決書
[ii] （2015）渝五中法民初字第00046號民事判決書
* 文章為作者獨立觀點，不代表恆都律師事務所立場。
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